最高院对对赌条款效力确认性的新启示
------ 以海富投资和甘肃世恒纠纷案为视角

　　　　　　　　　　　　　作者：库欢 华中师范大学法学院法学硕士

（1）案情回顾
2007年11月前，苏州海富决定投资甘肃世恒（当时名为“甘肃众星锌业有限公司”），并与甘肃世恒、香港迪亚有限公司（甘肃世恒为其全资子公司，下称香港迪亚）及陆波（甘肃世恒法定代表人兼总经理，同时也是香港迪亚的总经理）签订了《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（下称增资协议），主要条款包括：
1、苏州海富现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%；
2、各方按增资协议内容签订合营合同及章程，增资协议未约定的，按章程及合同办理；
3、协议第七条第（二）项（下称讼争条款）约定，甘肃世恒2008年的净利润必须不低于3000万元人民币，若未达到，甘肃世恒须向苏州海富补偿，甘肃世恒未能补偿的，由香港迪亚履行,补偿款以投资款金额为基数，按实际净利润与3000万元之间的差额计算；
4、协议第七条第（四）项约定，若甘肃世恒未能在2010年10月20日前完成上市，苏州海富有权要求香港迪亚按10%的年化收益率回购苏州海富所持甘肃世恒的全部股权。
2007年11月1日，苏州海富与香港迪亚签订《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》（下称合营合同）。
之后，苏州海富于2007年11月2日依约向甘肃世恒缴存了出资款2000万元人民币，其中114万余元认缴新增注册资本，1885万余元计入资本公积金。2008年2月29日，甘肃省商务厅批准了增资协议、合营合同和公司章程。随后，甘肃世恒办理了相应的工商变更登记。
据法院查明，工商年检报告登记记载，甘肃世恒2008年度净利润为26858.13元。
2009年12月,苏州海富向兰州中院起诉，要求甘肃世恒、香港迪亚、陆波向其支付补偿款1998万余元。
诉请被驳回后，苏州海富向甘肃高院提起上诉。甘肃高院于2011年9月29日作出终审判决，认定苏州海富在讼争条款中的约定是“名为联营，实为借贷”，撤销兰州中院的一审判决主文，判令甘肃世恒和香港迪亚向苏州海富返还1885万余元及利息。2012年11月份最高院提审并判决，撤销甘肃高院的二审判决，并判决迪亚公司向海富投资支付协议补偿款1998.2095万元。
（2）一审、二审以及再审法院判决分析
从兰州中院判决书中可以看出，中院否定了对赌条款的效力。认定增资协议讼争条款的约定违反了《中外合资经营企业法》第八条以及《公司法》第二十条第一款的规定，由于双方对于利润的约定违反了法律规定应属无效；同时讼争条款与合营合同约定不一致，应以合营合同为准；由此，认定苏州海富要求三被告承担补偿责任的诉请没有依据。另外，兰州中院将增资协议认定为《中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款规定的“合资经营协议”的思路，恐怕也有失偏颇。这一点，在甘肃高院的终审判决中已得到了纠正。
甘肃高院二审审理同样否定了对赌条款的效力。对于讼争条款性质的认定上，甘肃高院虽然否定了关于苏州海富无论盈亏均按固定数额分配利润的观点，认为当事人就世恒公司2008年净利润不低于人民币3000万元的约定仅是对目标公司盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；而且约定利润如果实现，世恒公司及所有股东均能最得各自收益，也无损于债权人的利益。因此，此约定不违反法律规定。但同时又认定苏州海富不承担经营风险而收取固定收益，违反了投资领域风险共担的原则，成为明为联营，实为借贷，应认定无效。即便确为“明为联营，实为借贷”，甘肃高院适用最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项后，又补上个《合同法》第五十二条第（五）项，却又无法说清讼争条款到底违反了哪部法律或行政法规的强制性规定而应判定无效，这样的审判思路也有牵强之处。上述条款的无效，使海富公司投入的人民币2000万元中，除已计入注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元的性质应属名为投资，实为借贷。由世恒公司、迪亚公司对无效约定的法律后果承担主要过错责任，共同返还海富投资本金1885.2283万元及占用期间利息。
最高院对本起对投资赌案做出判决，判决认为：1、《增资协议书》中关于如果完不成目标利润，世恒公司则向海富投资补偿的约定中，目标利润脱离了世恒公司的实际经营业绩，损害了世恒公司及公司债权人利益，因而无效。2、二审法院认定海富投资1885.2283万元的投资名为联营实为借贷，没有法律依据，应予以纠正。3、迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害世恒公司及公司债权人的利益，不违反法律法规禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。综上理由，最高院撤销甘肃高院的二审判决，并判决迪亚公司向海富投资支付协议补偿款1998.2095万元。　最高院的判决显示，“海富投资与甘肃世恒之间的赔偿约定，使得海富投资的投资可以获取相对固定的收益，该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了世恒公司利益和公司债权人利益，这部分条款是无效的。但海富投资与香港迪亚的赔偿约定，并不损害甘肃世恒及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。”。最高院的判决，实际上是否认了投资方与被投资公司之间损害公司及公司债权人利益的对赌条款的法律效力，但认可了投资方与被投资公司股东之间对赌条款的合法有效性。

相关法律法规：
1、《中外合资经营企业法》第八条：合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。
2、《公司法》第二十条第一款：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
3、《中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款：合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。
4、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项：（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
5、兰州中院、甘肃高院、最高院判决书。

重庆市人民政府


重庆市牛奶管理办法

(1999年1月18日重庆市人民政府令第45号发布)



第一条 为了加强牛奶管理，保护人民身体健康，维护牛奶生产经营者的合法权益，促进奶业发展，根据有关法律法规，结合重庆实际，制定本办法。
第二条 本办法所称牛奶，包括生鲜牛奶、消毒奶、酸奶等液态奶。
本办法所称牛奶加工，指将生鲜牛奶加工为消毒奶、酸奶等液态奶的行为。
第三条 在本市行政区域内从事牛奶生产、收购、加工、销售的单位和个人，应当遵守本办法。
第四条 市、区县（自治县、市）畜牧行政主管部门主管本行政区域内的牛奶管理工作。畜牧行政主管部门所属的奶业管理机构负责具体管理工作。
市畜牧行政主管部门所属的牛奶质量监督检验站负责本市行政区域内牛奶质量监督检验工作。
工商、物价、卫生、技术监督等部门在职责范围内负责牛奶管理工作。
第五条 各级人民政府应加强对奶业工作的领导和扶持，促进奶业的持续、健康发展。
市畜牧行政主管部门应根据全市经济社会发展情况制定全市奶业发展规划，经市人民政府批准后实施。
奶业管理机构应加强奶牛基地建设，建立健全奶业技术推广服务体系，积极搞好奶牛养殖技术指导与服务工作。
第六条 饲养奶牛应具备下列条件：
（一）饲养场地清洁卫生，无污染和疫病传染源，有相应的清洁卫生牛舍、容器、贮存室及清洗消毒设施；
（二）从业人员无传染性疾病，并取得健康证明；
（三）符合国家有关奶牛场卫生及检疫规范规定的其它条件。
第七条 饲养奶牛应严格执行《中华人民共和国动物防疫法》和市畜牧行政主管部门关于奶牛疫病防治、牛群健化和挤奶操作规程等规定，并取得动物防疫合格证和奶牛检疫证明。
奶牛应每年进行炭疽疫苗和巴氏杆菌疫苗预防注射，并按规定进行结核病、布鲁氏杆菌病检疫。发现奶牛患烈性传染病和其它人畜共患病时，应及时报告当地动物防疫监督机构，采取有效控制、扑灭措施。
第八条 奶牛场应建立化验室，对每批牛奶进行质量检验，经检验合格的方能出场。个体奶牛户也应加强卫生管理，确保牛奶质量。
第九条 生鲜牛奶不得直接上市销售。
第十条 在奶牛基地应当建立牛奶收购站（点）。牛奶收购站（点）可以由牛奶加工企业设立，也可由基地奶牛协会等奶农组织自办。
建立牛奶收购站（点）应报奶业管理机构备案，并接受奶业管理机构的指导。
牛奶收购站（点）应配备必要的牛奶质量检验仪器设备，符合卫生条件，工作人员取得健康证明，并经奶业管理机构培训合格。
第十一条 牛奶收购者应当与奶牛场或个体奶牛户签订生鲜牛奶收购合同，并严格履行。
扶持和鼓励牛奶加工企业建立奶牛基地，走种养加、产供销相结合的产业化发展路子。
第十二条 收购生鲜牛奶实行按质论价、优质优价原则。必要时，市价格行政主管部门可以会同市奶业管理机构制定生鲜牛奶收购指导价，报市政府审核同意后执行。
第十三条 交售和收购的生鲜牛奶应符合国家《生鲜牛乳收购标准》，严禁在牛奶中掺水或加入其他异物。
第十四条 下列牛奶禁止交售和用于加工消毒奶、酸奶：
（一）无动物防疫合格证或奶牛检疫证明的奶牛场（户）生产的奶；
（二）患传染病、乳腺炎奶牛的奶；
（三）奶牛产犊后7天内的初奶；
（四）应用抗菌素、镇静及激素药物期间和停药3天内的牛奶；
（五）已变质或有异物、异味的异常牛奶。
第十五条 交售的牛奶有本办法第十三条、第十四条规定情形之一的，牛奶收购者应拒绝收购，并向有权机关举报。
第十六条 牛奶收购者对交售的牛奶应当进行必要的质量检测，交售和收购牛奶双方对牛奶质量发生争议时，可申请市牛奶质量监督检验站进行仲裁检验。
第十七条 牛奶加工应当具备下列条件：
（一）有符合国家《生鲜牛乳收购标准》的奶源；
（二）有与其加工规模相适应的场地和生产设备；
（三）符合《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国食品卫生法》规定的防疫与卫生条件；
（四）有产品质量标准、符合要求的产品质量检验设备和质量保证措施；
（五）有相应的卫生管理制度，从业人员无传染性疾病，并取得健康证明。
第十八条 从事消毒奶和酸奶生产加工的，应向市或区县（自治县、市）奶业管理机构提出申请，由市奶业管理机构根据全市奶业发展规划和本办法规定的有关条件进行审批。未经批准不得从事消毒奶和酸奶加工。
第十九条 加工消毒奶和酸奶必须采用巴氏消毒、超高温瞬间消毒、65℃以上不少于30分钟的蒸煮消毒等有效消毒方法进行消毒。
加工酸奶所用的菌种必须纯良无害，并定期进行鉴定，防止杂菌污染。
第二十条 生产加工的每批（次）消毒奶和酸奶必须按国家有关标准进行检验，检验合格的才能出厂。检验结果应定期报市牛奶质量监督检验站备案。
第二十一条 在牛奶生产、收购、加工、销售过程中与牛奶直接接触的工具、容器、机械设备在使用前必须严格消毒，使用后彻底清洗。
第二十二条 消毒奶和酸奶的包装材料必须清洁无毒，符合卫生要求，并在包装上的显著位置标明生产企业、生产日期、保质期限等事项。
第二十三条 患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动性肺结核、化脓性或渗出性皮肤病等传染病的人员不得直接从事牛奶的生产、收购、加工、销售等活动。
第二十四条 市牛奶质量监督检验站应当按照国家和重庆市牛奶质量监督检验标准，定期和不定期对牛奶生产、收购、加工、销售的各环节进行质量检验，任何单位和个人不得拒绝或阻挠。
重庆市牛奶质量监督检验标准由市标准化行政主管部门制定。
第二十五条 有下列行为之一的，由畜牧行政主管部门委托所属的奶业管理机构责令改正，销毁不合格牛奶，可处以50元以上1000元以下罚款：
（一）无动物防疫合格证交售牛奶的；
（二）产奶牛未按规定进行防疫检疫或检疫不合格的；
（三）上市销售生鲜牛奶的；
（四）违反本办法第十四条（二）、（三）、（四）、（五）项规定的；
（五）销售消毒奶、酸奶的外包装上未注明生产企业、生产日期、保质期限等有关事项的。
第二十六条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由畜牧行政主管部门委托所属的奶业管理机构责令改正，销毁不合格牛奶，处以销售额5倍以下罚款；没有销售额或销售额难以确定的，可处500元以上2000元以下罚款：
（一）在牛奶中掺水或其他异物的；
（二）销售不符合国家或市的质量标准或过期、变质消毒奶、酸奶的。
第二十七条 未经批准擅自生产加工消毒奶或酸奶的，由畜牧行政主管部门委托所属的奶业管理机构责令改正，销毁不合格牛奶，处以销售额5倍以下罚款；没有销售额或销售额难以确定的，可处2000元以上10000元以下罚款。
第二十八条 违反本办法规定生产、加工、销售不合格牛奶，给消费者造成损害的，依法承担赔偿责任。
第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。超过法定期限不申请复议、不起诉又不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十条 本办法具体应用中的问题，由重庆市农业局负责解释。
第三十一条 本办法自1999年3月1日起施行。



1999年1月25日