企业法人资格与经营资格从实质及形式上
进行分离之可行性
李伟
近年来，因工商行政管理机关吊销企业法人营业执照后，其法人资格是否继续存在的问题成为工商部门、法院以及企业关注的焦点。国家工商行政管理总局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字〔1999〕第173号）第十条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”。但最高人民法院在对辽宁省高级人民法院请示的答复中称：“企业法人被吊销营业执照后应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡”。这使得执法部门以及企业经营活动中的关系人感到有些无所适从，因为企业被吊销营业执照后存在一个债权、债务有没有人或由谁承担的问题，这也是企业法人终结中最重要、最关键的问题。
因此，从目前企业法人的成立、运行直到终结整个过程以及根据经济活动的需求来看，法人资格与经营资格进行分离是有必要的，也是完全可行的。
一些地方的工商行政管理机关在企业法人资格和经营资格进行分离方面作了一些有益的探索。如安徽省工商部门在工作中运用了企业法人资格和经营资格“适当分离”的理念，其所谓“适当分离”的含义是“对具备法人设立条件的企业，核准其企业法人登记；对企业具备经营条件的项目，核准其经营范围登记；对部分适用范围内的经营项目能否被核准登记，不作为核准其企业法人登记的前提。”关于适用范围，该局将它限定为企业应当履行法定前置审批的经营项目（如食品、药品、种子等），涉及国家安全、公共安全的项目（如金融、出版、通信等）除外。针对市场主体（如国有、集体、外商投资等类型的企业法人）设立的前置审批，亦不在适用范围之内。但这种“适当分离”还不是真正意义上的分离，没有能够真正解决企业法人设立登记和注销登记中的一系列矛盾。因此，有必要将企业的法人资格与经营资格从实质及形式上进行分离。
一、分离的必要性
一是有助于企业法人的设立登记。按照目前企业法人登记的操作程序，企业法人资格与经营资格属同时取得，如果某企业已具备法人条件，但因其经营范围中含有尚未审批的前置行政审批项目，该企业便无法申请企业登记注册和取得法人资格。如果法人资格和经营资格实行分开登记，企业便可不受经营范围的制约，先取得法人资格，从而借助企业法人这个载体，提高企业筹建的效率。
二是有助于企业向相关前置审批部门申请审批，同时有助于审批部门开展审批工作。在目前的前置行政审批中，申请人一般是持工商行政管理机关核发的《企业名称预先核准通知书》到有关部门申请审批或直接申请审批，但这时申请人的主体资格不够明确，审批部门在审批中是应当针对申请人（自然人或其他提出申请的法人、组织）还是针对该企业法人不便掌握。但如果申请人先取得法人资格，在申请审批时，就可以企业法人的名义进行申请，从而有一个明确、合理、合法的主体，也便于有关审批部门认准主体，开展工作。
三是工商行政管理机关依法吊销企业法人的执照后，只是终结其经营资格，其法人资格仍然存续，可使其以法人身份对企业进行清算，主张债权，清偿债务，从而能够维护企业以及债权人的合法权益，维护经济运行的安全。
四是和民法有关精神相符，即民事主体资格与民事行为能力不一定是同时取得，也不一定是同时消亡。好比一个自然人，从其出生起，便具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。但在其18岁以前（16岁以上不满18岁的，以自己的劳动收入为主要生活来源的除外），还是属于无民事行为能力或限制民事行为能力的人。对照企业法人，在取得法人资格后，就等同于自然人的出生，也就具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务；但在取得经营资格之前，就等同于自然人未满18岁，还属限制民事行为能力阶段，不能从事经营活动。在这一点上，同样作为民事主体之一的企业法人与自然人应该是相通的。
二、分离的方式
一是实质上的分离。实行分离制后，在申请企业法人设立时，可先进行企业法人登记，取得法人资格，此时，该企业便可享受法人的权利和承担法人的义务（经营资格方面的除外）。在取得法人资格后，再申请经营资格。对经营范围中没有需要前置行政审批的项目的，也可同时申请两种资格。企业因违法经营或未按照规定参加年检的，工商行政管理机关依法吊销其执照时，第一步应当是取消其经营资格，并限期该法人企业进行清算，清算结束后，再办理企业法人资格的注销。
二是形式上的分离。实质上的分离必须有形式上的分离相配套。企业法人资格和经营资格分离后，现行的《企业法人营业执照》应当分解为《企业法人资格证书》和《营业执照》两种证书，申办人具备企业法人资格的，经核准，核发《企业法人资格证书》。在具备经营资格后（主要是取得前置审批文件），再申请核发《营业执照》。工商行政管理机关依法吊销企业法人执照时，首先应当吊销其《营业执照》，在其清算结束后，再由企业办理《企业法人资格证书》的注销。拒不办理注销的，再按一定程序吊销其《企业法人资格证书》。
三、操作中的具体问题
（一）《企业法人资格证书》的效力问题
企业取得《企业法人资格证书》后，该企业法人即告成立，即可享受法人可以享受的权利（经营活动除外），并承担法人应当承担的义务。如：可以法人的名义办理各种经营范围中涉及的前置许可、建设厂房、购买设备、征用土地、招募员工等等，但不得开展任何形式的经营活动。企业因违法经营或未按照规定参加年检被工商行政管理机关吊销《营业执照》后，该企业必须立即停止一切经营活动。在未注销或工商行政管理机关未吊销《企业法人资格证书》之前，证明该企业的法人资格仍然存续，便于企业办理清算等后续事宜。《企业法人资格证书》被注销或被吊销后，证明该企业法人的真正终结。
（二）取得《企业法人资格证书》和《营业执照》的条件
核发《企业法人资格证书》应把握的条件可完全参照现行的《公司法》和《企业法人登记管理条例》，即：要有符合规定的名称、资本（金）、人员、章程、组织机构、场所、必要的生产经营条件等。核发《营业执照》的条件相对就比较简单，只要其持有《企业法人资格证书》并取得了有关前置审批文件，即可根据企业的申请依法核发《营业执照》。
（三）《企业法人资格证书》和《营业执照》的内容
《企业法人资格证书》可在现有的《企业法人营业执照》的基础上保留注册号、名称、住所、法定代表人姓名、注册资本（金）、企业类型（经济性质）、成立日期、登记机关、核准日期等内容；《营业执照》内容应当包括：执照编号、所属企业法人名称、经营单位名称、经营地址、负责人姓名、经济类型（经济性质）、经营范围及方式、发照机关、发照日期等内容。
将《营业执照》中的企业法人名称与经营单位名称分开，是因为一个企业法人可设立多个经营单位，每个经营单位互相之间名称应当有区别，而且经营单位名称前应当冠所属企业法人名称。这样也就引出企业法人设立分支机构的制度改革的问题。如果实行分离制度，一般的企业法人在设立多个经营单位（门市部）时，便不称为增设分支机构，而是称为增设经营单位。对于全国性的或其他大型的企业法人，为便于管理，可以采取设立多级法人的方式办理。
如果该企业法人只设立了一个经营单位，《营业执照》的经营单位名称可以在冠法人名称后缀以“经营部”等字样。
（四）年检问题
关于企业年检的性质，《企业年度检验办法》第三条第一款规定：“企业年度检验，是指工商行政管理机关依法按年度对企业进行检查，确认企业继续经营资格的法定制度”。因此，年检的重点是确认企业继续经营的资格。所以在实行分离制后，对企业进行年检时，企业人只需提供《营业执照》及其他相关资料即可，工商行政管理机关经核准通过年检后，在其《营业执照》上粘贴年检标识，企业可不提供《企业法人资格证书》或者仅提供其复印件。
（五）证照的悬挂
按现行规定，企业应当将《企业法人营业执照》悬挂在企业住所（主要办事场所或主要经营场所）的醒目位置。而在实际情况当中，企业法人往往是住所（办公场所）和经营场所并不在同一地点，使企业不知该将执照挂在何处为好，同时也给工商行政管理机关的监督管理工作带来不便。两证分离后，企业法人应当将《企业法人资格证书》悬挂在其住所（办公场所），《营业执照》应当悬挂在经营场所。如住所（办公场所）和经营场所在一起，两证应当一并悬挂。
（六）取得了《企业法人资格证书》后办理《营业执照》的期限问题
企业在取得了《企业法人资格证书》后，对其办理《营业执照》应当有一个明确的期限限制，否则《企业法人资格证书》就失去了存在的价值和基础，因为企业法人存在的目的就是要从事经营活动。期限的长短可结合有关前置审批的期限来确定，或者限在取得了前置审批后的一定期限内办理营业登记。
本文只是对企业法人制度改革的粗浅认识，只涉及皮毛，未深入研究。实际上如果企业法人资格与经营资格真要实行分离，还涉及方方面面的许多问题，包括法律、法规的修改，各类相关法规之间的衔接、配套政策的制订等等，需要专家进行非常深入的研究和论证。
交通运输部关于印发水运工程工法管理办法（试行）的通知
交通运输部
交通运输部关于印发水运工程工法管理办法（试行）的通知
交水发[2010]245号
各有关企事业单位、中国水运建设行业协会：
为推进我国水运工程工法的开发和推广应用工作，鼓励水运工程技术创新，提高水运工程施工企业的技术水平、管理水平和竞争力，加速创新成果的转化，促进水运工程建设技术进步，我部制定了《水运工程工法管理办法（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。
中华人民共和国交通运输部（章）
二〇一〇年五月二十四日
水运工程工法管理办法（试行）
第一章 总则
第一条 为了推进我国水运工程工法开发和推广应用工作，鼓励水运工程技术创新，提高水运工程施工企业的技术水平、管理水平和竞争力，加速创新成果的转化，特制定本办法。
第二条 本办法所称的水运工程工法是以水运建设工程为对象，施工工艺为核心，运用系统工程原理，把先进技术和科学管理结合起来，经过一定工程实践形成的综合配套的施工方法。
第三条 本办法适用于我国水运工程工法的申报、评审和成果管理。
第四条 交通运输部水运局负责水运工程工法的管理工作，委托中国水运建设行业协会具体承担水运工程工法的评审工作。
第五条 水运工程工法原则上每年评审一次。
第二章 水运工程工法的分类
第六条 水运工程工法分为港口工程、航道工程、通航建筑物工程、船厂水工建筑物工程、水上交通管制工程和维护类6个类别。
第七条 水运工程工法分为一级工法和二级工法。
一级工法：水运工程施工企业经过工程实践形成的工法，其关键技术达到国内领先及以上水平，有显著的经济效益和社会效益。
二级工法：水运工程施工企业经过工程实践形成的工法，其关键技术达到国内先进水平，有较好的经济效益和社会效益。
二级工法经改进、提高、完善后，可申报一级工法。
第三章 申报条件
第八条 申报水运工程工法必须符合国家水运工程建设的方针、政策及国家和行业的规定、标准、规范。必须具有先进性、科学性和实用性，保证工程质量和安全，提高施工效率，降低工程成本，节约资源，保护环境等特点。
第九条 水运工程工法的关键性技术属于水运工程建设行业先进水平；工法中采用的新技术、新工艺、新材料和新设备，在执行水运工程建设行业标准规范的基础上要有所创新。
第十条 申报水运工程工法，要经过两个（含）以上项目应用，被企业评定为水运工程企业工法，得到建设单位的认可，工程质量和安全保证可靠，具有较高的经济效益和社会效益。
第四章 申报要求
第十一条 水运工程工法由企业自愿申报。
第十二条 两个（含）以上单位共同完成的项目，可以联合申报，联合申报单位一般不超过三个，同时要明确主要完成单位。
第十三条 申报水运工程工法的单位应于每年3月底之前按附件的要求将申报材料报送中国水运建设行业协会。
第十四条 申报材料包括：
（一）水运工程工法申报表；
（二）水运工程工法编写具体内容材料；
（三）批准为企业级工法的证明材料；
（四）关键技术鉴定证明材料；
（五）申报项目的施工录像资料（5分钟）；
（六）其他证明材料。
第十五条 水运工程工法编写内容要齐全完整，主要内容包括前言、工法特点、适用范围、工艺原理、施工工艺流程及操作要点、材料与设备、质量控制、安全措施、环保措施、节能降耗、效益分析和应用实例等。
第十六条 水运工程工法编写过程中涉及技术秘密的内容，在编写时可予以回避或者注明专利号。编写的工法应层次分明，数据可靠，用词用句准确、规范，附图清晰。其深度应满足指导项目施工与管理的需要。
第十七条 工法编写内容材料应采用A4纸打印，装订成册并备有电子文档，证明材料必须清晰、齐全。
第五章 评审工作
第十八条 水运工程工法的评审应严格遵循国家工程建设的方针、政策。评审专家须从水运工程技术与标准专家库中选取；评审专家应坚持科学、公正、公平的原则，严格按照评审标准开展工作。评审专家应对所提出的评审意见负责，保证工法评审的严肃性和科学性，同时要注意工法技术的保密。
第十九条 评审程序：
（一）中国水运建设行业协会负责申报材料的接收和汇总，进行符合性初审，经交通运输部水运局核定后将符合要求的材料提交评审专家组。
（二）中国水运建设行业协会从专家库中选取专家，组成当年的水运工程工法评审专家组。评审专家组设主任委员一名，副主任委员一名，委员若干名（一般不少于5人）。
（三）水运工程工法的评审实行主、副审制。每项工法评审采取主审一人，副主审一人。每项工法在评审会召开前由主、副审详细审阅材料，并由主、副审提出基本评审意见，评审意见应明确该工法的等级。
（四）评审时，评审专家组全体成员观看水运工程工法施工录像，听取主、副审对工法的基本评审意见，并进行充分讨论，最后采取无记名投票方式确定，有效票数在三分之二（含）以上同意方可通过。
（五）评审专家组根据投票结果提出评审意见，评审专家组主任委员在评审意见上签字。
（六）中国水运建设行业协会根据评审专家组评审意见，提出专家评审报告，并以书面形式报送交通运输部水运局。
（七）交通运输部水运局对中国水运建设行业协会提交的专家评审报告进行审查，并将审查结果（包括工法完成单位及个人）在交通运输部网站上公示10个工作日。
第二十条 经公示无不同意见，由交通运输部予以公布，并对获得水运工程工法的单位和个人颁发证书。中国水运建设行业协会负责证书制作和颁发的具体工作。
第二十一条 两个（含）以上单位同期申报的同类项目，可以同时参加评审。评审通过后，由评审专家组根据工程完成时间、专利获取时间和科技创新水平等来确定申报单位排名，并征求申报单位意见。
第六章 成果管理
第二十二条 水运工程工法所有权单位，可根据国家相关法律、法规的规定申请专利和奖励。
第二十三条 批准的水运工程工法作为施工企业申报资质的必要条件，有效期限为五年。
第二十四条 已批准的水运工程工法参加其他与工法评选有关的活动时须经交通运输部审核同意。
第二十五条 中国水运建设行业协会协助有关部门对水运工程工法进行宣传、推广，不定期组织水运工程工法的技术交流活动，促进企业的科技创新，提高行业工程建设技术水平。
第二十六条 为便于管理和推广应用水运工程工法，委托中国水运建设行业协会建立水运工程工法数据库，编辑出版水运工程工法汇编。
第二十七条 已批准的水运工程工法，如发现有剽窃作假等重大问题，经查实后，撤消其水运工程工法评审结果，收回证书，三年内不再受理其单位申报水运工程工法。同时由交通运输部水运局进行通报，并作为水运工程建设市场不良行为予以记录。
第七章 附则
第二十八条 本办法由交通运输部水运局负责解释。
第二十九条 本办法自印发之日起施行。
附件
水运工程工法编写与申报指南
为指导水运施工企业编写水运工程工法，规范水运工程工法的编制内容和申报材料，制定本指南。
一、水运工程工法的申报原则
1．水运工程工法必须是经过工程实践并证明是属于技术先进、效益显著、经济适用、符合节能环保要求的施工方法。未经工程实践检验的科研成果，不属工法的范畴。
2．水运工程工法编写应主要针对某个单项工程，也可以针对工程项目中的一个分部工程，但必须具有完整的施工工艺。
3．水运工程工法应按照《水运工程工法管理办法》第十五条规定的内容和顺序进行编写。
4．已批准的水运工程工法超过有效期，但工法内容仍具先进性并符合水运工程工法的申报条件，可重新申报水运工程工法。
5.水运工程工法申报前，对完成单位和主要完成人的排序有争议，且争议尚未解决的工法不予受理。
二、水运工程工法的选题分类
1．通过总结工程实践经验，形成有实用价值、带有规律性新的先进施工工艺技术，其技术水平应达到国内先进及以上水平。
2．通过应用新技术、新工艺、新材料、新设备而形成的新的施工方法。
3．对现有类似的水运工程建设有所创新、有所发展而形成的新的施工方法。
三、水运工程工法编写内容
水运工程工法的编写内容分为前言、工法特点、适用范围、工艺原理、施工工艺流程及操作要点、材料与设备、质量控制、安全措施、环保措施、节能降耗、效益分析和应用实例等11项。
1．前言。概括工法的形成原因和形成过程。其形成过程要求说明研究开发单位、关键技术鉴定结果、工法应用及有关获奖情况。
2. 工法特点。说明工法在使用功能或施工方法上的特点，与传统的施工方法比较，在工期、质量、安全、造价等方面的先进性和新颖性。
3. 适用范围。适宜采用该工法的工程对象或工程部位，某些工法还应规定最佳的技术经济条件。
4. 工艺原理。阐述工法工艺核心部分（关键技术）应用的基本原理，并着重说明关键技术的理论基础。
5. 施工工艺流程及操作要点。
（1）工艺流程和操作要点是工法的重要内容。应该按照工艺发生的顺序或者事物发展的客观规律来编制工艺流程，并在操作要点中分别加以描述，对于使用文字不容易表达清楚的内容要附必要的图表。
（2）工艺流程要重点讲清基本工艺过程，并讲清工序间的衔接和相互之间的关系以及关键所在。工艺流程最好采用流程图来描述。对于构件、材料或机具使用上的差异而引起的流程变化应当予以说明。
6. 材料与设备。说明工法所使用的主要材料名称、规格、主要技术指标以及主要施工机具、仪器、仪表等的名称、型号、性能、能耗及数量。对新型材料还应提供相应的检验检测方法。
7. 质量控制。说明工法必须遵照执行的国家、行业（地方）标准、规范名称和检验方法，并指出工法在现行标准、规范中未规定的质量要求以及达到工程质量目标所采取的技术措施和管理方法。
8. 安全措施。说明工法实施过程中，根据国家、行业（地方）有关安全的法规所采取的安全措施和安全预警事项。
9. 环保措施。指出工法实施过程中，遵照执行的国家和行业（地方）有关环境保护法规中所要求的环保指标以及必要的环保监测、环保措施和在文明施工中应注意的事项。
10. 节能降耗。指出工法实施过程中，遵照执行的国家和行业（地方）有关节能法规中所要求的节能指标，所采取的节能措施。
11. 效益分析。从工程实际效果（消耗的物料、工时、造价等）以及文明施工中，综合分析应用本工法所产生的经济、环保、节能和社会效益（可与国内外类似施工方法的主要技术指标进行分析对比）。
12. 应用实例。说明应用工法的工程项目名称、地点、结构形式、开竣工日期、实物工作量、应用效果及存在的问题等，并能证明该工法的先进性和实用性。一项成熟的工法，应至少有2个工程实例。
工法中属保密的专利技术或诀窍技术，编写时可说明其代号和作简要描述。
编写的水运工程工法要层次分明，数据要可靠，用词用句应准确、规范，附图要清晰。其深度应满足指导项目施工与管理的需要。
四、文本要求
1．水运工程工法文本格式采用国家工程建设标准的格式进行编排。
（1）工法的叙述层次按照章、节、条、款、项五个层次依次排列。“章”是工法的主要单元，“章”的编号后是“章”的题目，“章”的题目是工法所含12部分的题目。“条”是工法的基本单元。编号示例说明如下：
章节条款项（略）
（2）工法中的表格、插图应有名称，图、表的使用要与文字描述相互呼应，图、表的编号以条文的编号为基础。如一个条文中有多个图或表时，可以在条号后加图、表的顺序号，例如图1.1.1-1，图1.1.1-2…。插图要符合制图标准。
（3）工法中的公式编号与图、表的编号方法一致，以条为基础，公式要居中。
2．工法内容中的计量单位要采用国家标准计量单位，统一用符号表示。
3．文稿统一使用A4纸打印，稿面整洁，图字清晰。
五、水运工程工法申报材料
1．申报水运工程工法应提交以下资料：
（1）水运工程工法申报表；
（2）水运工程工法具体内容材料；
（3）企业级工法批准文件（或证明）；
（4）关键技术鉴定证明材料复印件；
（5）工程应用证明，应由使用该工法的建设单位提供；
（6）经济效益证明，应由申报单位财务部门提供；
（7）关键技术专利证明及科技成果奖励证明复印件；
（8）科技查新报告复印件，当关键技术属于填补空白时提供；
（9）反映应用工法施工的工程录像片（重点是反映工法工艺操作程序）。
2．水运工程工法申报材料必须齐全且打印装订成册。
六、水运工程工法申报时间
水运工程工法每年评审一次。
申报时间：年初发布申报水运工程工法的通知，申报截止日期为3月31日。
附件：
水运工程工法申报表
（ 年度）
工法名称__________________
申报单位 （公章）
__________________
申报时间__________________
申 报 资 料 目 录
一、水运工程工法申报表
二、水运工程工法具体内容材料
三、企业级工法批准文件（或证明）
四、关键技术鉴定证明材料复印件
五、工程应用证明（由使用该工法的建设单位提供）
六、经济效益证明（由申报单位财务部门提供）
七、关键技术获专利证书和科技成果的奖励证明复印件
八、科技查新报告复印件（当关键技术属于填补空白时提供）
九、反映应用工法施工的工程录像片（重点反映工法工艺操作程序）
填写说明
1．封面“申报单位”栏：应填写工法编写的主要完成单位。
2．“主要完成单位”栏：应与“主要完成单位意见”栏中的签章一致。
3．“通讯地址”及“联系人”：指申报单位的地址和联系人。
4.“主要完成人”栏：最多填写7人。
5.“工法应用工程名称及时间”栏：最少填写2项工程。
6.表中内容填写不下时，可自行加页。
工法名称
主要
完成
单位
1、
2、
3、
通讯地址
邮 编
联系人
电 话
主
要
完
成
人
员
姓 名
职 务
职 称
工作单位
工法应用的工程
名称及时间
1、
2、
3、
工法关键技术名称、组织鉴定的单位和时间
工法关键技术获
成果奖励的情况
工法内容简述：
关键技术及保密点（有专利权的，请注明专利号）：
技术水平和技术难度（包括与国内、外同类技术水平比较）：
工法成熟、可靠性说明（工程应用少于2项时）：
经济效益和社会效益（包括节能和环保效益）：
工
法
完
成
单
位
意
见
主要完成单位（公 章）
年 月 日
参与完成单位（公 章）
年 月 日
参与完成单位（公 章）
年 月 日
建设单位应用工法应用意见（第一个应用实例）
建设单位（公章）
年 月 日
建设单位应用工法应用意见（第二个应用实例）
建设单位（公章）
年 月 日
专
家
评
审
意
见
评审专家组主任委员：
年 月 日
交
通
运
输
部
审
定
意
见
（公 章）
年 月 日