内容提要: 口供之必取是支撑我国“符合说”之证明标准理论成立的关键。在赋予被追诉者沉默权之后，我国的证明标准必将面临转型。对于那些被追诉者不予供述的案件，应当实行内心确信的证明标准；对于那些被追诉者自愿供述的案件，可实行高度盖然性的证明标准。


一、“客观真实说”与口供之关系

在我国传统证明理论领域，“客观真实说”居统治地位。近年来虽有观点挑战此说，却未根本动摇其对我国刑事诉讼法的支配地位。“客观真实说”的经典表述是：“刑事证明的目的，总的来说是要达到诉讼（案件）客观真实，即指公安司法人员在诉讼中根据证据所认定的案件事实要符合客观存在的案件事实。”[1]在“客观真实说”者看来，司法实践中存在两个“事实”：一是公安司法人员所认定的案件“事实”；一是客观存在的案件“事实”。诉讼活动的任务就是要达到这两个“事实”完全符合。如果这两个“事实”不符，案件就不能终结，或者需补充侦查，或者会久拖不决。一言以蔽之，“客观真实说”的实质是“符合说”。

一般来讲，对于现存的两个事物，我们可以将其进行比对，判断其是否相符。譬如，每个公民都有身份证，有关部门只要查验身份证并将其所附照片与本人进行比对，就能确定“我”是不是“我”，因为“我”是客观存在的。然而，对于已经过世的前人，我们只能根据现存的史料来确定其长相如何，却不能用比对的方法来判断其长相是否真的如此。对于已逝事物的真实性的判断，只能建立在确实、充分的证据基础之上，而不能依赖所谓的“符合说”来确定其真伪。换言之，“符合说”不适用于对已逝事物或者事实的判断。

那么，按照“符合说”理论，所谓的“客观存在的案件事实”在哪里？事实上，所谓“客观存在的案件事实”是曾经发生过但已经消失的事实。恰如历史事实一样，都是在历史上发生过，但现在已经难以重现的事实。正如有学者指出的那样，“历史事实是一过性的，过去了，不会重演，所谓‘复原历史事实’，其实是用证据和推理构建‘关于事实的知识’。”“譬如一个反应司法无能的电影，它先已告诉你事实明明是什么，所以你知道法庭是判错了；但是历史考证上没有这样的便宜，那个‘明明’的事实，在历史考证上恰恰是最为‘暗暗’。人们常说‘认识要与事实相符’，但必须两个东西都在明处，才能看他们是否‘相符’；若‘事实’本身在暗处，又如何判断关于这个事实的多项知识中哪一项与其‘相符’呢？”[2]正因为历史事实已经过去，不会重演，所以汤因比才说，“历史学家经常说的‘事实明摆在那让人使用’的说法是错误的。历史学家也不是在散步的时候发现这些沿着道路堆积的事实。人的活动对事实的形成产生相当的程度作用。历史的事实绝非存在于人头脑之外的原始事物或者事件。”[3]

显然，对于已经成为历史事实的案件事实，办案人员不可能通过“时空隧道”回到“客观存在的案件事实”面前，将其与自己判断得出的事实进行比对，看其二者是否符合，而只能在证据基础上，形成自己所认定的“事实”。如果证据确实、充分，我们即可确信其真实地发生过；如果证据不确实或者不充分，我们只能存疑待之，而不能得出任何结论。

然而，多年来人们为什么对“符合说”深信不疑？这与口供在我国的特殊地位具有直接关系。长期以来，正是口供的必取，支撑了“符合说”的成立。只有真正理解了口供在我国刑事诉讼中的特殊地位，才能真正理解“符合说”的实质。

在我国《刑事诉讼法》上，被追诉者的口供称为“犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解”，属七种法定证据之一。其并不具有高于其他六种证据的特殊法律效力，甚至立法还强调“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但事实上，口供却具有高于其他六种证据的法律效力，在办案人员认定案件事实过程中有着不可替代的作用。首先，办案必须拿下口供，否则侦查一般不能终结。在法定的侦查措施中，第一条就是“讯问犯罪嫌疑人”，位列其他侦查措施之首。对于侦查人员的提问，犯罪嫌疑人“应当如实回答”。为拿下口供，“坦白从宽，抗拒从严”政策恩威并用。相比之下，其他证据种类并非不可或缺。其次，口供常常是鉴别其他证据“真伪”的标尺，从而对其他证据种类具有统帅、整合作用，[4]其他证据则处于从属地位。获得犯罪嫌疑人口供后，与口供能够相互印证者才会被采纳附卷，不一致者要么隐匿不用，要么做必要“加工”，使之与口供一致。再次，口供是有罪判决的重要依据。长期以来，尽管法院的判决书几乎很少说理，也很少对证据的采信及运用进行论证，但判决书中一般都会写“该犯（一直）供认不讳”，或者即使庭审中被告人翻供，也会写上“有书面供述在卷”等，以此说明判决的真实性。可以说，在我国刑事司法实践中，口供既是证据，又高于证据；既是证据，又在相当程度上等同于事实。

口供地位之所以如此之高，原因有二：一是口供中心主义的历史影响远未清除。在历史上，无论中西，口供都曾经占有至高无上地位。在欧洲，口供曾被称为“证据之王”，是最完善的证据，有此证据即可定案。[5]在我国古代，实行“定罪必取输服供词”的口供裁判主义。受此影响，在我国实践中，取得口供就等同于破案。而没有拿下口供，即使其他证据确实、充分，一般也不能结案。第二，也是最重要的一点，在公安司法人员普遍意识里，口供就是事实，口供就是真相。有了口供就等于有了“客观存在的案件事实”。如果缺乏口供，就相当于缺少“客观存在的案件事实”，“符合说”也就不能成立，案件就会陷入僵局。

由此，只有在被追诉者必须开口供述的司法体制下，“符合说”才有发挥作用的余地，而在被追诉者享有沉默权的司法体制中，“符合说”是不适用的。

二、沉默权之确立与“自由心证”之作用机理

自人类司法产生以来，追求事实真相一直是刑事诉讼的目标。然而，由于不同历史阶段人类认识能力不同，确定事实真相的标准也不同。在遥远的古代，人们认为真相难逃神的眼睛，神谕的结果就是真相。[6]在中世纪，人们认为真相存在于被告人的口中。在英国确立沉默权制度前，“排除合理疑问”的证明标准尚未完全确立，任何疑问都需要被告人开口才能澄清。[7]贝卡利亚也认为，“审查犯人是为了了解真相。”[8]司法人员为取得口供，残酷的刑讯是必需的，因此，一部以口供为中心的司法史，就是一部拷问史。

不可否认，真实的口供对于正确认定案件事实具有重大作用。但是，两点因素使口供中心主义最终退出历史舞台：一是由于种种原因，口供常常偏离事实而失真；二是强迫被追诉者供述不符合现代司法文明与人道精神。在赋予被追诉者沉默权后，司法官员再也不能从口供中求得事实真相。而只能依赖证据来还原事实真相，判断真相的证明标准过渡到了“自由心证”时代。那么，“自由心证”制度下的案件真相在哪里？就在于办案人员对证据审查的基础之上所形成的信念中。这一信念就在办案人员的心中。

沉默权之赋予标志着人类司法进入了以人权保障为特征的文明时代。但同时沉默权制度也客观上增加了办案人员定案的难度。因为被追诉者开口坦白总是有利于查明事实真相的，而在自由心证制度下，法官只能以收集到的证据来确定被告人的犯罪事实。在口供中心主义时代，案件认定得正确与否很大程度上取决于口供的真实与否，而在自由心证时代，案件认定的正确与否则取决于法官心证的客观与否。因为法官的心证实际上就是一种自己对案件事实的主观判断，而“既有主观，就不免有主观主义的可能。”[9]所以“自由心证”制度的全部证据规则和诉讼程序的着眼点，均在于防止法官的主观臆断，尽量保证其判决的客观性。为此，在实行自由心证制度的国家，其诉讼程序和证据规则基本包括以下主要内容：

（一）证据裁判原则，即案件事实只能从办案人员对证据审查判断的基础上得来

现代自由心证制度国家几乎都实行证据裁判原则，强调裁判案件事实依靠证据，不再认可口供在裁判案件事实过程中的至高无上地位。比如，日本在明治维新之前，其《改定律例》第318条规定：“凡定罪均须根据口供状”。到1873年将此条改为：“凡定罪均须根据证据”。在目前的日本，即使在那些被告人放弃沉默权而做出有罪供述的案件中，也要取得必需的证据，实行口供补强原则，而不认可口供具有作为定案的唯一证据的效力。

为保证证据裁判原则得到贯彻，许多国家还同时实行审判公开原则、判决理由公开制度等，以便当事人、社会大众以及上级法院对法官是否遵循证据裁判原则进行监督。正如法国学者指出的那样，“法官应当在判决中对其内心确信作出表述，用诉讼案卷与庭审辩论中向其提供的各项证据材料来证明其内心确信是正确的。没有说明理由的裁判决定（判决），或者说明理由不充分的裁判决定，或者包含有相互矛盾之理由的裁判决定，均将受到最高法院的审查。”[10]

（二）复合裁判主体原则，复合裁判主体原则多在一些主观性较强的领域实行

拿体育比赛来说，在跳水、体操等主观色彩浓厚的体育比赛项目中，都实行多数裁判主体原则；而在一些客观性较强的项目如跳高、跳远等项目中，往往有一名裁判即可。在诉讼活动中，古代的口供裁判主义下由于实行拷问和“罪从供定”原则，只要取得口供即可定案，一个法官即可完成此项任务，因为被告人是否做出供述，一个人即可做出判断。但是，在实行自由心证后，由于缺少了口供，法官必须按照其他证据对被告人是否有罪做出判断，这无疑比依靠口供定罪的做法要困难得多。为了防止一个法官可能出现的主观臆断，实行自由心证的国家同时实行多数法官裁判的复合裁判主体原则，并且要求法官的裁决必须全体一致，或者绝对多数通过，而不是简单多数通过，以保证判决的客观性。这种“客观的知识是要求得到共同赞同的知识，全然不同于‘仅仅是一种’（主观的）看法。”[11]需要强调的是，此处所谓的“客观性”与我国传统上认为的“客观性”有所不同。我国传统上认为的“客观性”，是指与主观性完全对立的不以人的主观意志为转移的客观存在，是一种结果意义上的或者说本体论意义上的客观性。此处所谓“客观性”，是指与人的主观认识相结合的一种“客观性”，其并不完全独立于人的主观性，也不与主观性相对立。只是一种研究方法上的、认识过程中的、不能脱离人的主观认识而独立存在的客观性。比如，要求人的主观认识来源于客观证据；认识主体要中立、公正，具有自主性；认识结论要符合人类的一般经验与常识，能够获得同行的认可，从而获得共识。这种“客观性”是一种相对的、有限的客观性，而不是绝对的客观性。“与物质世界的客观性具有更多的先验性，较少的相对性不同，有限的客观性是法律——或者任何解释性活动所能追求的唯一一种客观性，也是唯一值得我们关注的客观性。”[12]

在裁判活动中，这种“客观性”表现为认识主体达成的“共识”，即复合裁判主体原则。其要求有二：一是裁判主体应当有多个，而不是一个或寥寥数个；二是判决要求裁判全体一致或者绝对多数通过，而不是简单多数通过。比如，在美国，刑事陪审团由12名陪审员组成，一般刑事案件要求裁决的投票结果达到9票以上，死刑案件则要求全票同意，且要求12名陪审员都要投票。在法国重罪案件审判中，凡是做出对被告人不利的判决，一审时最少需要12名法官和陪审员中的8人投赞成票，而上诉审时则需要10票赞成。表决中空白票或无效票应当按有利于被告人的票数计算。我国香港的陪审团由7人组成，做出有罪判决最低要求5人同意，在废除死刑前，对于死刑的有罪判决必须是7人全体同意。

（三）直接言词原则，证据裁判原则和复合主体

裁判原则并不能当然保证裁判的客观性，因为如果证据本身充满了主观随意性，裁判的结果仍然意味着主观臆断

为保证证据本身的客观性，实行自由心证制度的国家都实行严格的证据调查程序，这就是法庭审理的直接言词原则。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则要求法官只能以法庭上直接调查过的证据作为裁判基础。言词原则要求对证据的提出和质证都要在法官面前以口头方式进行，否则不能作为法官裁判的依据。直接言词原则强调法官的亲历性与证据的原始性，禁止以控诉方提交的书面案卷材料作为裁判的依据，因为“朗读侦讯笔录不仅违反实质的直接性原则，而且从真实发现的角度而言，并未接受诘问检验的侦讯笔录，其记载往往断简残篇、不一而足，单单由朗读侦讯笔录，根本难以还原证人当初陈述时的氛围，潜藏郢书燕说的危险，法院难以形成对抗侦讯官员的印象与心证之裁判基础。”[13]

直接言词原则还可引申出集中审理原则和在场原则，并进一步要求裁判者具有独立自主性。集中审判原则要求审判必须持续而集中地进行，不得间断，直到法庭做出裁判为止。而在场原则要求从事法庭审理的法官必须始终在场，不得中途更换。只有贯彻集中审理原则和在场原则，庭审中的证据才能发挥对案件事实的决定作用，而只有裁判者独立自主，也才能最终保证法官的心证建立在证据基础之上。正如有学者指出的那样，“长期以来，科学家们一直坚持这样一个原则：他们必须‘自主地’从事自己的工作，不接受来自外部的控制和指导。‘历史的教训’告诉我们，科学只有在不受非科学家的干预下才能有效地发挥作用。”[14]这种独立自主性不仅适用于科学研究，也适用于对事实的认定。

三、我国证明标准之转型
国土局


国家土地管理局关于转发济南市开展乡镇、村办企业有偿使用集体土地试点工作及土地使用费收费标准两个文件的通知
1992年4月15日，国家土地管理局

各省、自治区、直辖市及计划单列市土地(国土)管理局(厅)，解放军土地管理局，新疆生产建设兵团土地管理局，各直属单位：
现将《济南市人民政府办公厅转发市土地管理局关于开展乡镇、村办企业有偿使用集体土地试点工作的意见的通知》及《济南市物价局、济南市财政局、济南市土地管理局关于乡(镇)村办企业有偿使用集体土地试点期间的土地使用费收费标准》两个文件转发给你们。乡(镇)、村办企业有偿使用集体土地，是加强土地管理，促进合理用地，切实保护耕地的有效措施；是发挥土地经济效益，开拓农村建设资金来源的重要途径。望各地借鉴济南市的做法，因地制宜地抓好本地区的土地使用制度改革工作。

附：济南市人民政府办公厅转发市土地管理局关于开展乡镇、村办企业有偿使用集体土地试点工作的意见的通知
(1991年9月20日)
各县、区人民政府、市政府各部门：
市政府同意市土地管理局《关于开展乡镇、村办企业有偿使用集体土地试点工作的意见》，现转发给你们，望认真研究执行。
对乡镇、村办企业用地实行有偿使用，是深化土地使用制度改革的重要内容，是运用经济手段促进乡镇企业建立使用土地的自我调控和约束机制，进一步节约和合理用地的重大措施。各县、区政府要切实加强组织领导，扎扎实实抓好试点工作，确保这项工作积极稳妥地开展。

附件一：关于开展乡镇、村办企业有偿使用集体土地试点工作的意见
为了进一步深化土地使用制度改革，加强对乡镇、村办企业使用集体土地的管理，落实“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”这一基本国策，根据中共中央、国务院和省委、省政府的指示精神，结合我市的实际情况，提出我市开展乡镇、村办企业有偿使用集体土地试点工作的意见。
一、开展乡镇、村办企业有偿使用土地试点工作的依据
《中共中央、国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》(中发〈1986〉7号文)中指出：“运用经济手段控制非农业用地。国家要区别土地的不同用途和不同等级，征收不同数量的土地税和土地使用费。《中共山东省委、山东省人民政府关于加强土地管理的决定》(鲁发〈1990〉20号文)中要求：“对乡村企业用地也要逐步实行有偿使用。”这是深化土地使用制度改革的重大步骤。目的是为了在运用法律、行政手段的同时运用经济手段加强乡镇企业用地的综合管理，促进乡镇企业建立用地的自我调控和约束机制，进一步节约和合理用地。
二、收取土地使用费的范围
使用集体所有的土地的乡镇办、村办、联营办、联户办、个体企业以及有营业收入的其他单位和个人，凡未缴纳土地使用税的，都要缴纳土地使用费。收费的原则是：收费适度，负担合理，低标准起步，实行按级差有区别地收费，既要体现有偿使用地，限制多占地、占好地的行为，又要照顾到企业的承受能力。在合理用地面积之内按规定收费，对圈而不用、长期闲置的土地要加倍收费。机关、团体、学校、幼儿园、社会福利设施、寺庙等无经济收入的单位用地，可免缴土地使用费。
三、收费的标准和方法
年每平方米土地使用费暂定为0.20元至1.50元。具体收费标准，由市物价局、财政局、土地局另文下达。土地使用费由乡镇土地管理所负责征收，用地单位(户)于当年的六月份到驻地乡镇土地管理所缴纳全年的土地使用费。用地时间不到半年按半年缴纳，满半年不足一年的按一年缴纳。无故逾期不缴纳的，按应缴金额的2%缴纳滞纳金。收费要使用市财政部门统一印制的收费票据，并出示物价部门核发的收费许可证。用地单位(户)缴纳的土地使用费，可在生产经由本中列支。
首先要深入现场调查研究，核定乡镇、村办企业的用地面积，进行申报、登记注册，并由用地单位的法人代表签章，作为收费的依据。
对交费确有困难的，可给予减、免、缓交的照顾，但要从严掌握。对确有困难的个别乡镇企业，由企业提出申请，报经乡镇人民政府审核批准；对确有困难的个别村办企业，由企业提出申请，经村民委员会审核，报乡镇人民政府批准。确属政策性亏损企业，在一定时间内可酌情免缴土地使用费。
四、收取的土地使用费的使用和管理
收取的乡镇办企业土地使用费，除县、乡镇土地管理部门共计提取不高于10%做业务经费外，全部留乡镇，主要用于乡镇公用基础设施建设、土地复垦开发项目。收取的村办及个体企业的土地使用费，除县、乡镇土地管理部门共计提取不高于10%作为业务经费外，实行村级所有、乡镇管理，主要用于村庄公用基础设施建设和土地复垦开发。该项土地使用费，包括土地管理部门提取的业务经费，统由财政部门按预算外资金管理。乡镇、村留成部分的土地使用费，由土地管理部门和村镇建设主管部门提出使用计划，报乡镇政府统一审批后方可使用。要认真执行财政制度，严格审批手续，不得挪用和截留。要定期向社会公布收缴、使用情况，接受物价、财政、审计部门的检查、监督。、
五、认真抓好试点工作
今年五县和历城区各选择一至二个乡镇、市内四区各选择一至二个行政村进行试点，年底全市要完成十个乡镇，十个行政村的企业有偿用地试点工作。要选择乡镇、村办企业较为发达的乡镇村进行试点。试点工作结束后，各县区土地管理局要组织有关部门验收，并总结试点工作的经验和教训，书面报告市土地管理局。
实行乡镇、村办企业有偿用地，是一项政策性很强的工作。因此，各县、区对试点工作要积极、稳妥地进行。要认真研究落实试点方案，切实加强领导，不断总结和积累经验，使试点工作健康的发展。
六、切实加强领导
各县区要把开展乡(镇)村办企业有偿用地试点工作列入议事日程，切实加强领导。试点乡镇要建立有乡镇分管领导、土地管理所和有关部门负责人参加的领导小组，下设以土地管理所为主，有关部门人员参加的办公室，负责办理具体业务工作。要采取多种形式进行宣传教育，提高各单位和人民群众对开展乡镇、村办企业有偿用地试点工作的重要性和必要性的认识，增强国土观念和节约用地意识。
济南市土地管理局
一九九一年八月十二日

附件二：关于乡(镇)村办企业有偿使用集体土地试点期间土地的使用费收费标准
(1991年10月25日济南市物价局、财政局、土地管理局发布)
各区县物价局、财政局、土地管理局、乡(镇)人民政府：
根据《中共中央、国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》(中发〈1986〉7号文)和《中共山东省委、山东省人民政府关于加强土地管理的决定》(鲁发〈1990〉20号文)，以及济政办发〈1991〉74号文件和济南市人民政府常务第77次会议纪要精神，结合我市的实际情况，为加强乡(镇)村办企业用地的综合管理，对乡(镇)村办企业有偿使用集体土地试点期间的收费标准暂作如下规定：
乡(镇)村办企业土地使用费的收取标准按行业性质和区域差别分级分等划分(具体标准详见附表，其级别区域的具体范围由物价、土地管理部门根据实际情况具体划定)，土地使用费由乡(镇)土地管理所负责征收，用地单位(户)于当年的六月份到驻地乡(镇)土地管理所缴纳全年的土地使用费。用地时间不到半年按半年缴纳，满半年不足一年的按一年缴纳。收费单位要到物价部门领取收费许可证，收费要使用市财政部门统一印制的收费票据。
收取的土地使用费，包括土地管理部门提取的业务经费，统由财政部门按预算外资金管理。县(区)乡(镇)土地管理部门提取的业务费，主要用于为乡(镇)企业用地管理招聘人员的工资，以及开展有偿使用地宣传教育及业务培训、购置必要的设备(丈量土地仪器、工具等)不得提高提取比例和扩大使用范围。乡(镇)村留成部分的土地使用费，由土地管理部门和村镇建设主管部门提出使用计划，报乡(镇)政府统一审批后方可使用。要认真执行财政制度，严格审批手续，不得挪用和截留。要定期向社会公布收缴、使用情况，接受物价、财政、审计部门的检查、监督。
附表：土地使用费收费标准
单位：元/年m2
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| | 级 差 |
| 行 业 |----------------------------------|
| | 甲级 | 乙级 | 丙级 |
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|商业、金融、旅馆、照相、娱乐(舞厅、电子游戏场、滑冰场等)| 1.50 | 1.20 | 0.80 |
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|工业 运输 | 1.50 | 1.10 | 0.70 |
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|手工业 仓库 堆场 服务业(理发、维修等) | 0.70 | 0.40 | 0.20 |
|--------------------------------------------------------|----------|----------|----------|
|有营业收入的事业单位 | 0.70 | 0.40 | 0.20 |
|--------------------------------------------------------|----------------------------------|
| |甲级：城镇中心之繁华地段 |
| 备注 |乙级：除中心繁华地段外的城镇区范围|
| |丙级：城镇以外的地区 |
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