资深律师观察“红罐”争夺战

　　　一个“红罐”两家争夺，“王老吉”与“加多宝”关于“红罐”归属之战打的正酣，这场互为原、被告的官司，原本一案在北京立案、另一案在广州立案，高院以方便审理为由，两案合并放到广州审理。这是一起号称商品包装装潢第一案的红罐之争如何一锤定音，红罐到底是谁的？商界都从各自的角度做出判断，有人预言，如果某一天既便红罐权属有了定局，相信凉茶市场的格局也不会轻易改变。
　　　各说自话亮各自观点
　　　5月14日的庭审广药集团要求播放PPT，用以说明广药与涉案商品装潢的关系，与该PPT一并出现的还有广药当庭提供的13份新证据。
　　　加多宝方面的代理人当庭提出反对意见，认为该组证据超出举证期限，但法官最终决定同意广药提交这些证据，并让加多宝方面的代理人表达意见并在合理时间内提出质证意见。
　　　加多宝的认为：王老吉混淆了“商标”和“装潢”的不同，装潢自始至终就是加多宝的。
　　　王老吉的观点：商标是谁的装潢就是谁的，“王老吉”的商标被收回了，其红罐装潢也应该一并收回。
　　　5月14日加多宝在广州几大媒体刊登软文广告，标题是“没有加多宝就没有红罐凉茶”；5月16日广州几大主流媒体以及全国部分媒体头版均出现一则半版广告，标题是“红罐装潢应归属广药王老吉”，副标题为最高法院知识产权庭蒋志培原庭长及权威专家一致认为。
　　　商品的装潢是为了识别与美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩与排列组合。商品装潢中然侧重于对商品的装饰和美化作用，但具有显著性的商品装潢的图案可以被作为商标依法注册，在这种情况下，该商品装潢又具有商标性质，享有商标专用权，本案所涉及的商品装潢即属上述情形，目前，法律没有明确对如何判断商品装潢与注册商标近似的明确规定，但鉴于商品装潢与注册商标在表现形式上具有一定的共同点，判断商品商标近似的规定同样对判断包装装潢近似具有指导意义。
　　　双方都投放有利于自身的广告，以引导社会各界对此次事件的结果，提高此次庭审的关注度，进一步提升品牌知名度。从法律角度看，此举并不能对庭审结果产生实质影响，5月16日广州药业股票下跌幅度接近6%。
　　　庭审结束前，主审法官询问加多宝和广药有无和解意愿，加多宝方面的代理人对法官表示要询问加多宝方面的意愿再向法庭提交回复；王老吉的代理人在现场回复说要等到权利明确后希望能够调解。
　　　从2012年5月份开始，两方谁也不愿意失去既得利益，和解一直都存在可能，这场诉讼是商标争夺案的一个延续，商标官司打完了，没有和解，装潢权的官司打得正紧，也有人说双方当事人无法和解。
　　　“红罐”归属有利于提升市场占有率
　　　红罐的归属对于两方都至关重要，事关消费者对品牌的认知，对加多宝守住行业目前的市场位置或广药追赶加多宝都非常重要。失去红罐装潢权的一方，会面临致命打击，可能面临消费群体的流失，需要承担设计新包装并被消费者重新接受、认知的时间及营销成本。
　　　也有人认为红罐归属权案件的结果不会影响双方在市场里的现有状况，不管红罐的使用权给了加多宝还是广药，都不可能阻止另外一方继续使用红色罐体。既然不可能阻止另一方继续使用，那么这场官司的输赢对另外一方就没有多大意义，这仅仅是商标案的延续，不能因为你用红色别人就不能用红色，颜色不可能有归属权。
　　　打官司的过程本身就是争夺市场
　　　事实上企业间的争斗，本身就属于一种营销方式，可以迅速提升自己的知名度，其他企业的知名度会被遮盖。通过诉讼，加多宝一方面能够提高营销率，从而强化其品牌在消费者心目中的印象。广药也可通过官司制约加多宝的发展速度，为广药王老吉凉茶争夺市场份额赢取更多机会。
　　　该案不论哪一方涉嫌侵权，都将伴随着高昂的侵权费用。加多宝、广药分别提出了3096万元、1.5亿元的经济损失赔偿请求。为了使得赔偿请求有理有据，法庭当即决定封存加多宝公司、大健康公司的部分账册进行审计，并于16日公开摇珠，选定大信会计师事务所有限公司广东分所进行本次审计。
律师认为最大的赢家是善意共存
　　　针对装潢之争，司法有较大的裁判或界定空间和余地。相关法律制度的具体运用可以参照关于审理商标侵权的规定，涉及商标及包装装潢权法律制度当中，判断侵权的标准规定依据商标侵权的规定看比较明确，就本案而言，首先要解决的是红罐包装是否构成对商标的近似性侵权，双方都无法证明曾注册的商标包含红罐或颜色图案的组合，仅仅在于争夺红罐或颜色与图案组合的设计，尽而达到确权目的，如果都无法证明红罐及颜色图案组合有过商标注册，则争点主要集中在包装装潢的在先使用权，注册商标与商品装潢之间的比对就不能成为争议焦点。
　　　我国商标法规定，在相同或者类似商品上使用他人相同或者近似商标或者包装装潢的构成侵权，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，商标法第52条规定的商标（包装装潢）近似，是指被控侵权的商标、包装装潢与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第10条规定，人民法院依据商标法第52条的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标显著性和知名度。据此，商标装潢侵权判断标准是清析的，而且在认定商标装潢近似度时，只考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，不考虑被诉侵权商标的具体情况。
　　　近年来，最高人民法院的一些司法文件提出了商标侵权判断的具体标准，最高院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见指出，对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争，与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见指出，要妥善处理最大限度地划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。
　　　相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。
　　　最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见第一条规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业标识、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，对确已善意使用或者共存的商标，在侵权判断时有例外规定。2012年9月份召开的“中欧商标混淆可能性研讨会”上，曾就“保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调”的例外精神有过讨论，当时提出的问题是，这种例外规定是否使侵权判断标准不明确或者模糊了？是否削弱了注册商标的保护？是否设定了不构成商标侵权的新的例外？实际上，后来的这些规定都是商标侵权判断标准的一些具体化。
　　　现实生活关系越来越复杂，商标侵权判断的具体标准必须适应这些新的变化，符合现实生活的需要。只所以规定上述例外的特殊情况，仍然是立足于商标侵权判断的混淆可能性标准，即在上述情况下，由于案件事实本身的特殊性，不应当认定具有混淆的可能性，因而不认定构成侵权的根据仍然是不构成混淆性近似。这些例外标准显然具有利益衡平的意蕴，即在这种特殊情况下，如果认定构成商标侵权，会导致利益的不公平和不平衡。
　　　类似于外观装潢等描述性商标标识，由于其本身具有描述性，无法直接起到区别商标来源的作用，其禁止他人使用的权限范围就受到较大的限制，参照商标法实施条例第49条规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名、注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
　　　讼争的红罐包装装潢是一种主体为红颜色的包装罐体，如果被控产品外包装含有颜色成份，生产者出于说明或客观性描述商品特点，且以善意方式在必要的范围内予以使用，不会导致相关公众将其视为商标来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意、是否必要，可以参考商业惯例等因素。从两者商品外包装看，各自销售商品包装装潢的显著位置突出标明“王老吉”或“加多宝”字样，从文字商标上足可以区分商品的来源，外包装装潢标识，仅仅具有描述性特征，字体商标明显大于其他标注，并且所采用的字体区别明显，外包装为“红罐”的使用方式，没有超出客观描述商品的正当使用界限，因此，律师认为，善意共存才是解决双方争议的最佳。
辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令
　（第十八号）


　　《沈阳市烟花爆竹安全管理规定》，业经市政府第十八次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。

１９９８年９月２８日



　　　　　　　　　　　 沈阳市烟花爆竹安全管理规定
　　　　　　　　　　　　


　　第一条　为了减少城市环境污染、火灾和人身伤亡事故，保障人民生命财产的安全，根据法律、法规的有关规定，结合本市实际，制定本规定。


　　第二条　凡在本市行政区域内生产、储存、运输、销售烟花爆竹的经营者及燃放烟花爆竹的单位和个人，必须遵守本规定。


　　第三条　市公安局是本市烟花爆竹安全管理的主管部门。
　　工商、环保、城建、城管、供销社等部门，应当按照各自职责协助公安机关实施本规定。


　　第四条　本市大三环绕城高速公路以内的地区为限制燃放烟花爆竹区域。在本区域内，除春节期间（农历腊月二十日至正月十五日）和经市人民政府批准的重大庆典活动、重要节日允许燃放烟花爆竹外，禁止任何单位和个人销售、燃放烟花爆竹。
　　在允许燃放期间每日晚十时至次日早六时禁止燃放烟花爆竹，除夕和元宵节除外。


　　第五条　下列场所禁止燃放烟花爆竹：
　　（一）重要文物保护场所；
　　（二）重要军事区域；
　　（三）存放易燃、易爆物品的场所；
　　（四）幼儿园、医院、疗养院、教学科研场所；
　　（五）其他经市人民政府确定的场所。


　　第六条　重大庆典活动和重要节日，需要在限制燃放烟花爆竹区域内燃放烟花爆竹的，主办单位应在七日前向市公安局提出申请，经审核同意，报市人民政府批准，并予公告，公告费由主办单位承担。
　　在限制燃放烟花爆竹区域外举办燃放焰火表演活动的，主办单位应在七日前向燃放地区、县（市）公安局提出申请，经审核同意，报市公安局批准。


　　第七条　禁止销售和燃放易引发火灾、人身伤害的不合格烟花爆竹和拉炮、摔炮、打火纸、月旅行、双响、闪光雷等危险产品。


　　第八条　从事烟花爆竹生产的企业，须经有关部门审核同意后，向所在地区、县（市）公安局申请，报市公安局审查，符合《烟花爆竹工厂设计安全规范》的，由公安局发给《爆炸物品安全生产许可证》，方准生产。


　　第九条　生产烟花爆竹的企业须有技术人员负责技术指导，负责技术指导的技术人员须有相关专业技术职称，并向市公安局备案。


　　第十条　生产烟花爆竹必须符合国家规定的质量标准，产品应当注明生产单位、生产日期和燃放说明，出口产品内销时，应附中文说明书。


　　第十一条　生产烟花爆竹的黑火药、烟火药、化学原料及烟花爆竹产品必须设专库储存，由专人保管，专人看护，不得任意存放，性质相抵触的化学原料必须分类分库存放。


　　第十二条　经营烟花爆竹的专业批发单位储存烟花爆竹的仓库，必须符合《烟花爆竹工厂设计安全规范》，经所在地区、县（市）公安局审查，报市公安局批准，由公安局发给《爆炸物品储存许可证》。


　　第十三条　烟花爆竹零售网点储存烟花爆竹的库房，不得设置在居民住宅楼内，应专库专用，专人看护，与火源、电源隔绝，设置相应的防火工具，并经所在地区、县（市）公安局检查批准。


　　第十四条　烟花爆竹由市供销社日用杂品专营公司统一采购、批发，其他单位和个人不得从事烟花爆竹的采购、批发业务。经营品种、质量、数量须经市公安局审查同意，并加贴市公安局认可的标识，方可销售。


　　第十五条　市供销社日用杂品专营公司凭订货合同到市公安局办理《爆炸物品购买证》和《爆炸物品运输证》；县（市）日用杂品公司到市日用杂品专营公司批发烟花爆竹，须持所在地公安局签发的《爆炸物品购买证》和《爆炸物品运输证》。向外埠运输的，须有运达地公安机关开具的购买、运输证件。
　　运输烟花爆竹必须派专人押运，并悬挂危险品标志。


　　第十六条　严禁携带烟花爆竹乘坐载客的交通工具和进入车站、影剧院等人员集中的公共场所。严禁在托运、邮寄的行李、包裹中夹带烟花爆竹。


　　第十七条　零售烟花爆竹的经营者，必须有符合规定的销售地点，并持有公安机关签发的《烟花爆竹零售许可证》。本市九区零售烟花爆竹的经营者，必须到市供销社日用杂品专营公司采购，县（市）零售烟花爆竹的，必须到所在地日用杂品公司采购。


　　第十八条　生产、批发和在限制燃放烟花爆竹区域外零售烟花爆竹的经营者，应持公安机关的批准文件，到工商行政管理机关办理营业执照。在限制燃放烟花爆竹区域内春节期间销售烟花爆竹的经营者，应持《烟花爆竹零售许可证》，向其登记注册的工商行政管理机关申请一次性经营许可证。


　　第十九条　对违反本规定的单位和个人，由公安机关按以下规定处罚：
　　（一）单位燃放烟花爆竹的，处１０００元罚款，对单位负责人处１０００元罚款，对直接责任人处５００元罚款；个人燃放烟花爆竹的，处２００元以上１０００元以下罚款。
　　（二）生产、销售烟花爆竹的，没收烟花爆竹和非法所得，并可以处１０００元以上１００００元以下罚款。
　　（三）运输、储存烟花爆竹的，没收烟花爆竹。


　　第二十条　对违反本规定情节严重的，由公安机关按照有关法律、法规的规定予以拘留；造成国家、集体、他人财产损失或人身伤害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十一条　当事人对处罚决定不服的，可按法律、法规的规定申请行政复议或向人民法院提起诉讼。


　　第二十二条　行政机关执法人员应当严格执行本规定，秉公执法，不徇私情。对于玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十三条　本规定应用中的具体问题由市公安局负责解释。


　　第二十四条　本规定自公布之日起施行。原《沈阳市烟花爆竹安全管理暂行规定》（沈政发〔１９８７〕９９号）同时废止。