广东省汕头市人大常委会


汕头市第十三届人民代表大会常务委员会

公 告

（第8号）



《汕头经济特区行政复议条例》已由汕头市第十三届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2013年4月25日通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。


汕头市人民代表大会常务委员会
2013年4月25日



汕头经济特区行政复议条例

（2013年4月25日汕头市第十三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）



目录

第一章 总则
第二章 受理范围
第三章 管辖
第四章 参加人
第五章 证据
第六章 申请
第七章 受理
第八章 审理
第九章 决定和履行
第十章 法律责任
第十一章 附则






第一章 总 则

第一条 为了及时有效化解行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保障和监督行政机关依法行使职权，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称实施条例）的基本原则，结合汕头经济特区（以下简称特区）实际，制定本条例。

第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向本条例规定的行政复议机关提出行政复议申请，行政复议机关受理行政复议申请、审理行政复议案件、调解行政争议、作出行政复议决定的活动，适用本条例。

第三条 市人民政府是特区行政复议机关，依照本条例规定履行行政复议职责。

第四条 市人民政府履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规、规章和其他规范性文件的正确实施。

第五条 市人民政府按照政府主导、社会参与、专业保障和民主决策的原则设立市人民政府行政复议委员会（以下简称市行政复议委员会）。
市行政复议委员会负责审议重大、复杂、疑难行政复议案件。

第六条 市行政复议委员会由主任委员、副主任委员和委员组成。
主任委员由市人民政府分管法制工作的负责人担任，副主任委员由市人民政府法制部门负责人担任，委员由经遴选的有关行政机关、法律界和社会其他领域的专业人士，以及人大代表、政协委员担任。市行政复议委员会委员每届任期三年，因故不能履行职责的，可以根据实际情况进行适当调整。
市行政复议委员会的委员遴选和工作规则由市人民政府另行规定。

第七条 市人民政府行政复议委员会办公室是市人民政府的行政复议机构（以下简称市行政复议机构），具体办理行政复议事项。
市行政复议机构可以在各区（县）设立派驻机构，办理所在辖区行政复议事项。

第八条 市行政复议机构履行下列职责：
（一）受理行政复议申请；
（二）向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料；
（三）审理行政复议案件，拟订相关行政复议和行政强制决定文书，执行相关行政复议决定；
（四）处理或者转送对行政复议法第七条所列有关规定的审查申请；
（五）依照规定的权限和程序，对行政机关违反行政复议法、实施条例和本条例规定的行为提出处理建议；对法律和政策措施实施中带有普遍性的问题，制作行政复议建议书；
（六）对行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，拟订行政复议意见书；
（七）办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项；
（八）依照行政复议法第十八条的规定转送有关行政复议申请；
（九）办理行政复议法第二十九条规定的行政赔偿等事项；
（十）向市行政复议委员会提交需要其审议的行政复议案件；
（十一）办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项；
（十二）办理或者组织办理市人民政府被提起行政复议的应议、行政诉讼的应诉事项；
（十三）定期组织对市人民政府所属工作部门、机构和下级人民政府行政复议应议、行政应诉工作进行检查、抽查，并及时向有关方面反馈检查结果；
（十四）组织办理市人民政府按照职责权限依法进行的行政调解事项，并对市人民政府所属行政机关开展相关工作进行业务指导；
（十五）研究行政复议工作中发现的问题，及时向有关机关提出改进建议，重大问题及时向市人民政府报告；
（十六）法律、法规规定的其他职责。

第九条 市行政复议机构应当配备办案能力与行政复议工作任务相适应的专职行政复议人员。
专职行政复议人员应当由从事行政管理或者法律工作两年以上的国家公务员担任。

第十条 市人民政府受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。
市行政复议委员会、市行政复议机构所需经费列入本级财政预算。


第二章 受理范围

第十一条 公民、法人或者其他组织对行政机关和法律、法规、规章授权组织及其工作人员的行政行为不服，申请行政复议的，属于行政复议的受理范围。

第十二条　有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：
（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；
（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制决定不服的；
（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书核发、变更、中止、撤销的行政许可决定不服的；
（四）对行政机关作出的非行政许可类审批决定不服的；
（五）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；
（六）对行政机关作出的发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等法定给付决定不服的；
（七）对行政机关作出的婚姻登记、工伤认定等行政确认决定不服的；
（八）对行政机关依法作出的具有强制约束力的民事纠纷裁决不服的；
（九）对行政机关作出的不予受理申请或者不予启动行政程序等影响当事人实体权益的程序性处理决定不服的；
（十）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；
（十一）认为行政机关订立、履行、变更或者废止农业承包合同、土地出让合同，侵犯其合法权益的；
（十二）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；
（十三）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；
（十四）认为行政机关不履行法定职责的；
（十五）法律、行政法规规定的其他可以申请行政复议的情形。

第十三条 行政机关的下列行为不属于行政复议受理范围：
（一）依据法定职权制定且针对不特定行政管理相对人发布，具有普遍约束力并可以反复适用的规范性文件；
（二）针对公务员或者机关内部、隶属单位其他工作人员作出的行政处分和考核、奖惩、任免、辞退、回避、退休等人事处理决定以及工资福利待遇等内部行为；
（三）与公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷；
（四）不具有强制力的指导行为；
（五）行政机关作出的没有产生新的权利、义务的重复处理行为和解释性答复；
（六）没有行政职权的机关或者组织作出的涉及公民、法人或者其他组织权利义务的行为；
（七）公安机关、国家安全机关等依照刑事诉讼法规定实施的司法行为；
（八）根据人民法院协助执行通知作出的非自主行为；但是扩大了范围或违法采取措施造成损害的除外；
（九）落实政策处理历史遗留问题作出的处理行为；
（十）信访机构依照《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调、督促检查、指导等处理信访事项行为，以及相应的行政机关对信访事项作出的处理意见、复查意见、复核意见、不再受理决定等重复处理行为；但是行政机关的答复意见对当事人实体权利义务产生新的影响的除外；
（十一）作为证据使用的技术鉴定结论和行政确认结果；
（十二）行政调解行为以及法律规定的行政仲裁行为；
（十三)非履行法定职责的奖励行为；
（十四）告知行为、未成就行为、行政决定作出前的程序性行为等对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

第十四条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为所依据的下列规范性文件不合法，可以在申请行政复议时或者在行政复议受理后作出行政复议决定前，一并向市人民政府提出对该规范性文件的审查申请：
（一）国务院部门制定的规范性文件；
（二）县级以上地方各级人民政府及其部门制定的规范性文件；
（三）镇人民政府、街道办事处制定的规范性文件。
前款规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。


第三章 管 辖

第十五条 公民、法人或者其他组织对市人民政府作出的行政行为不服的，可以向广东省人民政府申请行政复议。
公民、法人或者其他组织对市人民政府工作部门作出的行政行为不服的，申请人可以向市人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
公民、法人或者其他组织对区（县）、镇人民政府以及区（县）人民政府工作部门作出的行政行为不服，申请行政复议的，向市人民政府提出。

第十六条 公民、法人或者其他组织对海关、金融、国税、外汇管理等实行国家垂直领导的行政机关和国家安全机关的行政行为不服的，向其上一级主管部门申请行政复议。
公民、法人或者其他组织对实行省垂直领导行政机关的行政行为不服的，可以向其上一级主管部门申请行政复议，也可以向市人民政府申请行政复议。


第四章 参加人

第十七条 依照本条例申请行政复议的公民、法人或者其他组织为申请人。
与申请行政复议的行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。
公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政行为不服，依照本条例申请行政复议的，作出行政行为的行政机关为被申请人。
申请人、第三人和被申请人为当事人。

第十八条 有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以作为申请人。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为申请行政复议。
有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以作为申请人；没有承受其权利的法人或者其他组织的，其原法定代表人或者主要负责人可以申请行政复议。
前两款规定适用于第三人。

第十九条 同案申请人超过五人的，应当在申请人中推选一至五名代表参加行政复议；超过市行政复议机构限定期限仍未选定的，由市行政复议机构依职权指定。

第二十条 行政复议期间，市行政复议机构可以依职权或者根据申请人、被申请人、利害关系人的申请通知第三人参加行政复议。

第二十一条 申请人申请行政复议的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的行政机关作为被申请人。
行政复议申请确定的被申请人不适格的，市行政复议机构应当告知申请人变更被申请人；申请人不同意变更的，市行政复议机构应当决定驳回其相关申请。
行政复议申请遗漏被申请人的，市行政复议机构应当告知申请人追加被申请人；申请人不同意追加的，市行政复议机构应当依职权追加被申请人。

第二十二条 市行政复议机构应当按照下列规定确定被申请人：
（一）行政机关内设机构、派出机构或者其他组织在没有法律、法规或者规章规定的情况下接受行政机关授权，以自己的名义作出的行政行为，视为受委托，以该行政机关为被申请人；
（二）法律、法规、规章授权行使行政职权的内设机构、派出机构或者其他组织，以自己的名义作出的行政行为，以该内设机构、派出机构或者其他组织为被申请人；
（三）作出有关行政行为的行政机关已被撤销、分设、合并的，继续行使其有关职权的行政机关为被申请人；没有行政机关继续行使其职权的，作出撤销决定的行政机关为被申请人；
（四）下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出行政行为的，批准机关为被申请人；
（五）作出事实行政行为的，以实施该行为的机关或者实施行为的工作人员所属机关为被申请人；
（六）对不作为行政行为申请行政复议的，以接受履行职责申请或者有法定职责的行政机关为被申请人；
（七）多个行政机关以共同的名义作出行政行为的，所有署名的行政机关为共同被申请人；行政机关与没有行政主体资格的组织以共同名义作出行政行为的，行政机关为被申请人。

第二十三条 当事人或者其法定代理人可以委托一至两名代理人代为申请行政复议、参加行政复议。
当事人、法定代理人委托代理人的，应当向市行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。解除或者变更委托的，应当书面报告市行政复议机构。公民在特殊情况下无法书面委托的，可以口头委托，市行政复议机构应当核实并记录在卷。


第五章 证 据

第二十四条 行政复议证据包括：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）电子数据；
（五）证人证言；
（六）当事人的陈述；
（七）鉴定结论；
（八）勘验笔录、现场笔录；
（九）法律、法规规定的其他证据。
前款规定的证据必须经市行政复议机构审查属实，才能作为行政复议定案的根据。

第二十五条 被申请人对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供据以作出该行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。被申请人不提供或者无正当理由逾期提供作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该行政行为没有证据、依据。
被申请人认为申请人申请行政复议超过法定期限的，由被申请人承担举证责任。

第二十六条 被申请人提交其作出行政行为的证据，应当是在该行政行为作出前形成、收集。
在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和证人收集证据。

第二十七条 公民、法人或者其他组织申请行政复议时，应当提供符合受理条件的相应证据材料。
有下列情形之一的，申请人负有举证责任：
（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责的证明材料，属于行政机关应当主动履行的法定职责除外；
（二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受行政行为侵害而造成损害的证明材料；
（三）认为具有行政复议申请期限延长正当理由的证明材料；
（四）法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。
被申请人对前款所列事实予以认可的，申请人可以免除举证责任。

第二十八条 市行政复议机构有权要求当事人提供或者补充证据，当事人应当予以配合。
市行政复议机构有权向有关机关以及其他组织、公民调取证据，有关机关以及其他组织、公民应当予以配合。

第二十九条 在行政复议过程中，市行政复议机构认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。

第三十条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政复议参加人可以向市行政复议机构申请保全证据，市行政复议机构应主动采取保全措施。

第三十一条 市行政复议机构采信的证据应当具有真实性、合法性和关联性。
违反法定程序收集的证据或者行政行为作出后形成、收集的证据不能作为认定行政行为合法、适当的根据。
市行政复议机构在办理行政复议案件过程中收集的证据，不能作为维持行政行为的根据，但是可以作为撤销、变更、确认行政行为违法、终止行政复议审查的根据。
市行政复议机构收集的证据是认定行政机关作出的行政行为程序合法性的，不受前款规定限制。


第六章 申 请

第三十二条 对属于行政复议受理范围的行政行为，公民、法人或者其他组织可以自知道行政机关作出行政行为之日起六十日内，向市人民政府提出行政复议申请；但是法律、法规规定的申请期限超过六十日的除外。
行政机关作出依法可以申请行政复议的行政行为，应当告知公民、法人或者其他组织申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。

第三十三条 因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。下列情形属于其他正当理由：
（一）不属于申请人自身的原因超过申请期限的；
（二）因人身自由受到限制而不能申请行政复议的；
（三）因申请人与行政机关就相关争议进行协商、调解超过申请期限的；
（四）法律、法规、规章规定的其他正当理由。

第三十四条 申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。书面申请的，可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式提出；口头申请的，行政复议人员应当当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人签名确认。

第三十五条 申请人书面申请行政复议的，应当在行政复议申请书中载明下列事项：
（一）申请人的基本情况，包括：公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码；法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）被申请人的名称；
（三）行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由；
（四）行政复议机关名称；
（五）申请人的签名或者盖章；
（六）申请行政复议的日期。
申请人口头申请行政复议的，行政复议人员应当当场为申请人记录前款内容。

第三十六条 申请人委托他人依法申请行政复议，或者申请人没有提供其不服行政行为决定文书等证明行政行为存在的证明材料，市行政复议机构在审查并受理行政复议申请后，被申请人提出异议的，市行政复议机构应当向申请人或者其他有关方面核实。

第三十七条 被限制人身自由的公民申请行政复议的，可以直接向市人民政府提出申请，也可以向执行机构递交行政复议申请，执行机构应当予以登记，并自收到申请之日起三个工作日内转送市人民政府。

第三十八条 公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出行政行为的，其申请期限从知道或者应当知道该行政行为之日起计算；但对涉及不动产权利确认的行政行为从作出之日起超过二十年、其他行政行为从作出之日起超过五年申请行政复议的，市人民政府不予受理。确有特殊情况的，市人民政府可以适当延长申请期限。
行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限，申请期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道行政复议申请权利或者行政复议申请期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为之日起最长不得超过两年。


第七章 受 理

第三十九条 市人民政府应当设立行政复议申请受理窗口，受理公民、法人或者其他组织的行政复议申请。
行政复议申请受理窗口应当设立在交通便利的地方。

第四十条 市行政复议机构对申请人提出的行政复议申请，应当在五个工作日内进行审查，并按照下列方式作出处理：
（一）行政复议申请符合受理条件的，决定受理，并书面告知申请人；
（二）行政复议申请不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；
（三）行政复议申请不属于市人民政府管辖范围的，书面告知申请人向有管辖权的行政复议机关提出，但市人民政府接到行政复议法第十五条第一款所列不属于市人民政府受理的行政复议申请，应当自接到该行政复议申请之日起七个工作日内，转送相关行政复议机关，并书面告知申请人；
（四）行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，书面通知申请人在指定期限内补正。申请人在指定期限内补正的，补正所用时间不计入行政复议审理期限；无正当理由逾期未补正或者未按照要求补正的，视为申请人放弃行政复议申请；
（五）行政复议申请存在其他不应当立案受理的情形的，依法作出处理，并书面告知申请人。

第四十一条 行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：
（一）有明确的申请人和符合规定的被申请人；
（二）有明确的行政行为，申请人与行政行为有利害关系；
（三）有具体的行政复议请求和理由；
（四）在法定申请期限内提出；
（五）属于行政复议受理范围；
（六）属于收到行政复议申请的市行政复议机构的职责范围；
（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。

第四十二条 市行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起七个工作日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提交行政复议答复书。
被申请人提交的依据包括该行政行为所依据的法律、法规、规章和其他规范性文件。
被申请人提交的其他有关材料包括证明行政行为证据来源是否合法以及其他证明该行政行为是否合法、适当的有关材料。
申请人、第三人可以查阅被申请人提交的行政复议答复书、作出行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，市行政复议机构不得拒绝。

第四十三条 被申请人提交的行政复议答复书应当载明下列事项：
（一）被申请人的基本情况，包括：行政机关名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）行政复议的案由；
（三）全面、客观阐述作出行政行为的证据和依据等情况，并且对申请人的请求表明意见；
（四）被申请人的盖章；
（五）答复的日期。

第四十四条 第三人参加行政复议的，应当在收到参加行政复议通知书之日起十日内提出答辩意见及相关证据材料。
第三人不参加行政复议或者不提出答辩意见的，不影响行政复议案件的审理，但行政复议决定应当列明该第三人的情况。

第四十五条 信访机构认为信访事项属于行政复议受案范围的，可以转给市行政复议机构办理，市行政复议机构应当接受并依照本条例规定予以处理。
市行政复议机构认为行政复议申请属于信访事项的，可以转给信访机构办理，信访机构应当接受并依照信访条例予以处理。具体转接办法由市人民政府另行规定。


第八章 审 理

第四十六条 行政复议案件一般应当由两名以上行政复议人员进行审理。重大、复杂、疑难的行政复议案件，应当由三名以上单数行政复议人员组成合议机构进行审理。
市行政复议机构受理行政复议案件后，应当确定案件审理人员，并以书面形式告知当事人参加行政复议的权利义务。

第四十七条 行政复议案件原则上采取书面审理的方式，但申请人提出要求或者市行政复议机构认为有必要时，可以实地调查核实证据，听取当事人的意见。
对重大、复杂、疑难的行政复议案件，申请人提出要求或者市行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。

第四十八条 行政复议人员收到被申请人提交的答复材料后，应当审查下列事项并报请市行政复议机构作出决定：
（一）是否需要向有关组织或个人调查取证；
（二）是否需要通知第三人参加行政复议；
（三）行政复议期间具体行政行为是否需要停止执行；
（四）是否需要组成合议机构进行审理；
（五）是否需要提交市行政复议委员会审议。

第四十九条 采取书面审理的方式应当以申请人提交的行政复议申请书、证据和被申请人提交的行政复议答复书、当初作出行政行为的证据、其他有关材料以及第三人提交的行政复议答辩书、证据作为事实依据。

第五十条 行政复议人员可以对行政复议案件有关事实、证据开展实地调查进行核实。开展实地调查应当有两名以上行政复议人员参加，制作调查笔录并在笔录上签名。

第五十一条 案件审理期间有下列情形之一的，市行政复议机构可以向有关组织或个人调查取证：
（一）申请人对案件主要事实有异议的；
（二）被申请人提供的证据相互矛盾的；
（三）申请人或者第三人提出新的证据，可能否定被申请人认定的案件主要事实的；
（四）其他需要调查取证的。

第五十二条 行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。
调查取证时，行政复议人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示执行公务证件。被调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作，不得拒绝或者阻挠。

第五十三条 案件审理期间有下列情形之一的，行政复议人员可以听取当事人的意见：
（一）当事人要求听取意见的；
（二）案情重大、复杂，需要当事人当面说明情况的；
（三）涉及行政赔偿的；
（四）需要当面听取意见的其他情形。
当事人陈述意见时，应当制作笔录，交陈述人确认无误后，由陈述人签名。陈述人对笔录有异议的，应当予以更正。
听取意见时应当有两名以上行政复议人员参加并在笔录中签名。

第五十四条 决定以听证方式审理的行政复议案件，应当组织当事人通过陈述、举证、质证、辩论等形式澄清事实、核实证据。具体听证办法由市人民政府另行规定。

第五十五条 下列行政复议案件可以适用简易程序审理：
（一）行政机关适用简易行政程序作出行政行为的案件；
（二）行政处罚行为未达到举行听证标准的案件；
（三）行政机关收费行为未达到举行听证标准的案件；
（四）行政机关不作为的案件；
（五）行政争议双方协议按简易程序办理的案件；
（六）其他事实清楚、情节简单、争议不大的行政复议案件。
适用简易程序审理的行政复议案件采取书面审理、协商、调解的方式进行，并在受理之日起二十日内作出行政复议决定。

第五十六条 下列案件属于重大、复杂、疑难案件：
（一）涉及重大公共利益的；
（二）社会影响较大的；
（三）专业性较强、难度较大的；
（四）事实、证据认定存在较大争议的；
（五）法律关系复杂、法律适用存在重大分歧的；
（六）涉及规范性文件审查的；
（七）对案件处理意见存在较大分歧的；
（八）其他存在重大、复杂、疑难情形的。

第五十七条 审理行政复议案件，以法律、法规、规章和其他规范性文件为依据。


第九章 决定和履行

第五十八条 市人民政府依法对行政复议案件进行审理后，应当根据不同情况分别作出以下决定：
（一）行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
（二）被申请人不履行或者拖延履行职责的，决定其在一定期限内履行；
（三）行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认违法：
1.主要事实不清、证据不足的；
2.适用依据错误或者没有依据的；
3.违反法定程序的；
4.超越或者滥用职权的；
5.行政行为明显不当的。
（四）符合实施条例第四十二条规定的，决定行政复议终止；
（五）符合实施条例第四十八条规定的，决定驳回行政复议申请。

第五十九条 市人民政府作出撤销或者确认违法的行政复议决定的，可以责令被申请人重新作出行政行为。
被申请人重新作出行政行为的，不得以同一事实和理由作出与原行政行为相同或者基本相同的行政行为。
市人民政府认定行政行为违反法定程序，决定予以撤销并且责令重新作出行政行为的，被申请人重新作出具体行政行为不受前款规定限制。

第六十条 行政复议期间，当事人可以依法达成和解；当事人经和解达成协议的，应当向市人民政府提交书面和解协议，行政复议终止。
行政复议期间，市人民政府可以依法进行调解；当事人经调解达成协议的，市人民政府应当制作行政复议调解书。
行政复议终止决定送达所有当事人。

第六十一条 市长可以委托市行政复议机构的主要负责人签发行政复议法律文书。

第六十二条 市人民政府应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是适用简易程序审理和法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经市人民政府负责人批准，可以适当延长，并告知当事人；但是延长期限最多不超过三十日。

第六十三条 市人民政府作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。
行政复议决定书应当载明下列事项：
（一）申请人、被申请人、第三人及其代理人的基本情况；
（二）案由和受理、审理情况；
（二）申请人、第三人的请求事项、理由和证据；
（三）被申请人提供的作出原行政行为认定的事实、证据和依据；
（四）市人民政府认定的事实、作出行政复议决定的理由和依据；
（五）行政复议结论；
（六）不服行政复议决定向人民法院提起行政诉讼的权利和期限；
（七）作出行政复议决定的时间。
案件涉及规范性文件审查的，行政复议决定书中应当陈述对有关规范性文件的审查情况和审查结论。
行政复议决定书应当加盖市人民政府印章或者市人民政府行政复议专用章。市人民政府印章和市人民政府行政复议专用章具有同等的法律效力。

第六十四条 申请人对市人民政府作出的不予受理或者驳回行政复议申请的决定不服，且法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的行政行为提起行政诉讼。

第六十五条 被申请人应当自觉履行生效的行政复议决定书、调解书、和解书的内容。
被申请人违反前款规定不履行、不完全履行或者无正当理由拖延履行的，市人民政府或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。


第十章 法律责任

第六十六条 市人民政府、市行政复议机构应当认真履行行政复议职责，依法办理行政复议事项，自觉接受市人民代表大会及其常委会的监督。

第六十七条 市人民政府、市行政复议机构违反行政复议法律、法规和本条例规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分。

第六十八条 行政复议工作人员有下列行为之一的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）拖延办案，贻误行政复议工作的；
（二）泄露国家秘密或者行政复议工作秘密的；
（三）徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的；
（四）索取、收受贿赂的；
（五）违法违纪的其他行为。

第六十九条 被申请人违反行政复议法律、法规和本条例规定，不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；进行报复陷害的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

第七十条 被申请人违反行政复议法律、法规和本条例规定，依法应当给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分，由市行政复议机构向任免机关或者监察机关提出处理建议，接到处理建议的行政机关应当依法处理。

第七十一条 拒绝、阻碍行政复议工作人员依法执行职务的，对有关责任人员依法给予处分；应当给予治安处罚的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


第十一章 附则

第七十二条 办理行政复议事项的期限、期间，均以法律事实发生之日的次日起计算。
本条例有关行政复议期限、期间的规定，除注明工作日（不包含节假日）外，按自然日计算。
期间的最后一天是法定假日的，依法顺延。期间不包括在途时间。

第七十三条 本条例自2013年7月1日起施行。




刑事诉讼当事人取保候审权利保护之不足

王占洲 林苇
（贵州警官职业学院刑法教研室 贵州 贵阳550005）
（贵州警官职业学院民法教研室 贵州 贵阳550005）

摘要：取保候审不仅仅是强制措施，在特定情况下还是被羁押犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。但因取保候审的权利属性未受到重视，致使在取保候审制度中未建立起有效的权利保护机制，因而有必要对该项制度进一步研究和完善，以确保在刑事诉讼中公民取保候审权利的实现。
关键词：取保候审 社会危险性 自由裁量权 法律救济
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长期以来，刑事诉讼理论界对取保候审制度的研究，片面强调取保候审作为刑事诉讼强制措施的属性，而忽略了取保候审对于犯罪嫌疑人、被告人的重要意义——即在符合取保候审法定条件的情况下，取保候审对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人也是一项重要权利。从而导致在刑事诉讼立法和最高法、最高检、公安部的司法解释中，均偏重于规定司法机关在决定是否适用取保候审时所享有的权利以及被适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当承担的义务，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利（以下简称“取保候审权利”）的保护性规定却很少，而且在这本就很少的保护性规定中还存在着一些内涵不明确的概念，使得在司法实践中被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利基本得不到保护。大多数有过取保候审申请经验的人，都会发现在递交取
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作者简介：王占洲（1972—），男，贵州铜仁人，贵州警官职业学院刑法教研室讲师。林苇（1972—），女，贵州铜仁人，贵州警官职业学院民法教研室讲师。

保候审申请之后，所有的权利都已由司法机关掌握，申请人已无实际权利可言，除了被动地接受司法机关的决定之外，什么也不能做，因为作为一个非司法机关工作人员——你无法确定适用取保候审的确切标准是什么？确定社会危险性的标准是什么？如果认为否决取保候审的理由不合法应当怎么办？错误地否决取保候审申请会引发什么样的法律后果？等等。这些情况的存在，是刑事诉讼中“取保候审权利”未得到有效保护的重要表现。因而笔者认为，我国目前的取保候审制度在保护“取保候审权利”方面尚有缺陷，其不能保证公民在刑事诉讼中对该项制度所赋予权利的实现，因而有必要进行更深入地研究。以下笔者从实际操作的角度来探讨有关“取保候审权利”的几个问题。
一、取保候审的双重性质
取保候审作为刑事诉讼法所规定的、在刑事诉讼过程中由司法机关决定适用的一种强制措施，它当然是司法机关的权利之一，但问题在于它是否仅仅是司法机关的权利？之所以考虑这一问题是因为它直接关系到权利人所能够获得的司法保护，因为在我国的刑事诉讼中，取保候审并不单纯是司法机关对犯罪嫌疑人、被告人所采用的强制措施之一，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言，在符合法定取保候审条件的情况下它还是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。理由有：
（一）被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有取保候审的申请权。
取保候审的开始有两种情况，一种是因为司法机关的自主决定，另一种是因为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、当事人委托的律师的申请。在第一种情况下，取保候审是司法机关主动对犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施之一，在刑事诉讼的过程中司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件时，无需申请就可以视情况自行决定对犯罪嫌疑人、被告人（包括被羁押的或者未被羁押的状态）适用该项强制措施，而且犯罪嫌疑人、被告人的态度并不能影响该项强制措施的适用，这时司法机关因掌握了是否自行适用取保候审的决定权而享有绝对的权威，犯罪嫌疑人、被告人只能被动的接受，在这种情况下取保候审对犯罪嫌疑人、被告人而言只是一种必须承担的义务；在第二种情况下，取保候审则是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人籍以改变被剥夺人身自由状况的一种合法方式（没有被采取任何强制措施的犯罪嫌疑人、被告人是不会主动向司法机关申请取保候审，尽管取保候审只是限制人身自由，但人的趋利避害的本性决不允许主动要求对自己的自由加以限制，因而在这里所谈及的申请取保候审或者获得取保候审的犯罪嫌疑人、被告人都只是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人）。在刑事诉讼过程中根据《刑事诉讼法》第５２条、?
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（二）被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利。
虽然在《刑事诉讼法》中并未明确规定在符合取保候审条件时获得取保候审是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项法定权利。但在《刑事诉讼法》兄苯庸娑?丝梢远员活垦旱姆缸锵右扇恕⒈桓嫒耸视萌”：蛏蟮奶跫??永砺凵隙?裕?热还娑ㄊ视萌”：蛏蟮奶跫??敲吹碧岢鋈”：蛏笊昵氲姆缸锵右扇恕⒈桓嫒朔?先”：蛏蟮奶跫?⑶夷芄惶岢霰Ｖと嘶蛘吣芄唤荒杀Ｖそ鹗保??拖碛谢竦萌”：蛏蟮娜ɡ?Ｒ蛭??
首先、《刑事诉讼法》规定了取保候审的申请权，通常情况下法定申请权的实现表现为以下两种权利的实现，即1、在符合法定条件时获得批准的权利；2、在未获批准时知悉不批准理由并同时获得司法救济的权利。
其次、在《刑事诉讼法》中对每一种强制措施都明确规定了各自的适用条件（尽管为司法机关保留了一定的自由裁量权），特别在限制人身自由的强制措施和剥夺人身自由的强制措施之间，规定了具体的界线，即“采取取保候审、监视居住是否足以防止发生社会危险性”。据此，对同一个犯罪嫌疑人、被告人，不可能既符合限制人身自由强制措施的适用条件同时又符合剥夺人身自由强制措施的适用条件；或者说当对一个犯罪嫌疑人、被告人可以适用取保候审时，他决不可能同时又符合拘留或逮捕的适用条件。
第三、强制措施的适用是可以随条件的变化而改变的。尽管强制措施同刑罚一样具体表现对人身自由的限制或剥夺，但两者有明显区别，刑罚的依据是具体的犯罪行为——一个不可变因素，犯罪行为一经实施即已固定，就犯罪行为本身而言，它不会因为时间、地点、行为、环境等其他因素而发生变化，相应地对其适用的刑罚也应是特定的；而强制措施的依据是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的危险状态或对刑事诉讼的阻碍程度，这是一个可变因素，它可能因受到时间、地点、环境等因素的影响而在刑事诉讼的不同阶段表现为不同的状态，那么相应地对其适用的强制措施了应当是不特定的、是可以随条件的变化而改变的，这使得在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人改变被羁押状况成为可能。
这在最高人民法院 《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）、最高人民检察《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称规则）中有具体体现，《解释》第６８条规定“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审，对符合取保候审条件并且提出了保证人或者交纳了保证金的，人民法院应当同意”，《规则》第３９条规定“被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师申请取保候审，经审查符合取保候审条件的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审”。尽管两者的规定不尽相同——确定程度不同，但不管怎样，《解释》和《规则》还是从司法机关的角度明确了一个适用取保候审的重要原则，即被羁押的犯罪嫌疑人、被告人享有在符合法定条件时获得取保候审的权利，而且这项权利也是不得以任何非法理由加以限制或剥夺的法定权利。
二、刑事诉讼当事人取保候审权利保护之不足
（一）在取保候审制度中司法机关的自由裁量权过大，不利于保护刑事诉讼当事人取保候审的权利。即对司法机关在审批取保候审申请时所享有的自由裁量权没有规定明确的范围限制——无限制即无制约，而当审批者的权利毫无制约时申请人的权利根本不可能得到有效保护。
在《刑事诉讼法》第５１条、６０条、６５条、７４条明确规定了取保候审的适用条件，同时规定，对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人“可以”取保候审。很显然，这种表述并非强制性规定，即对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关并非必然地对其适用取保候审，《刑事诉讼法》通过这种选择性规定，使司法机关在决定是否取保候审时享有了自由裁量的权利。根据这种自由裁量的权利，司法机关在审查取保候审的申请后能够做出如下两种处理决定，即：１、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施；２、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但可能出现的问题在于，在什么情况下司法机关可以作出不批准的决定？司法机关在决定不适用取保候审的同时，能否对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施？或者说司法机关是有权决定继续羁押符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人还是只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人？对此，《刑事诉讼法》没有作出明确的规定，各司法机关在理解和适用上也并不统一。
首先、人民法院表面上放弃了这一自由裁量的权利，《解释》第68条规定“对符合取保候审条件并且能够提出保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意”，也即，当申请人向人民法院提出取保候审申请，且该申请符合取保候审条件并能够提出保证人或交纳保证金时，人民法院不享有自由裁量的权利，对此人民法院只能作出一种决定——同意取保候审；但同时《解释》第80—81条又规定了人民法院对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件，而该条件与适用取保候审的条件并不完全一致，两种规定间存在明显冲突，即适用取保候审的重要条件“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，并不是对已经被逮捕的被告人变更强制措施的条件，这使得对同一情况可能出现不同的处理结果，可见《解释》的规定未能最终解决上述自由裁量权的限制问题。
其次、人民检察院和公安机关保留了自由裁量的权利，但仍未作明确的限制。《规则》第38条规定“经审查具有本规则第37条规定情形之一的，经检察长决定，可以对犯罪嫌疑人取保候审”，其基本沿用了《刑事诉讼法》的表述模式，仍未能解决自由裁量权的范围问题；而公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）的表述则更为隐晦，《规定》第65条规定“同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应书面通知申请人，并说明理由”，这种规定使得申请人更加难以把握取保候审的条件与同意取保候审之间的关系。这种状况虽然使司法机关的权利得以扩大，但对犯罪嫌疑人、被告人显然是极不公平的。当司法机关不批准取保候审申请并告知申请人“法律并未规定在符合条件时必须适用取保候审，因而我们既有权批准也有权不批准”时，尽管我知道这种理由是错的（如果司法机关享有这样的不加限制的自由裁量权，法律根本就没有必要明确规定申请取保候审的条件和程序），但却仍然无法改变，因为确实缺少明确的条文规定去直接证明它是错的。
（二）因取保候审的重要条件本身不具有客观性，变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权，同时也使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利受到了极大的限制。
《刑事诉讼法》第五十一条规定的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，是适用取保候审的重要条件之一，但同时也是最不具有客观性的一个条件。因为法条对“社会危险性”的定义未做明确规定，而且也未规定确认“社会危险性”的客观标准。“社会危险性”在刑事诉讼中是一个非常重要的概念，因为采取取保候审措施是否足以防止发生社会危险性，不仅是司法机关决定是否适用取保候审措施的重要依据，同时也是是否适用逮捕措施的重要依据。然而对这样重要的概念，《刑事诉讼法》中却没有做出明确的规定，在过去的刑事诉讼理论研究中对这一概念也没有明确定义。《解释》、《规则》和《规定》继续沿用了“社会危险性”的概念，但对此仍未做解释。这使得对“社会危险性”的解释权基本归于承办案件的司法工作人员，从而变相地扩大了司法工作人员的自由裁量权。实践中司法工作人员可以根据自已办理案件的需要自行决定是否符合“社会危险性”条件，而且无需为此提供理由和证明，因为根本就没有“社会危险性”的明确定义和确认“社会危险性”的客观标准。这种状况的存在，对司法工作人员的工作而言是很方便的，但对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人而言，他们已经基本丧失了在这一条件下获?
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对于“社会危险性”的客观标准问题，《解释》中没有谈到；《规则》和《规定》则试图通过规定禁止适用取保候审的主体来解决该问题，《规则》第38条规定“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”，《规定》第64条规定“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的嫌疑人，危害国家安全罪的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审”。但这两项规定却根本不足以解决“社会危险性”的客观标准问题，甚至在某些方面是与《刑事诉讼法》规定的取保候审条件相冲突的。
1、《规则》和《规定》的禁止性规定依据的主要是所涉嫌犯罪的性质、情节以及在所涉嫌犯罪中的地位，其反映的主要是所涉嫌犯罪的社会危害性——客观行为所表现出的已经对社会造成的实体危害，其不可能完整地说明“社会危险性”的全部内涵。因为：（1）、“社会危害性”同“社会危险性”是不同层面的概念。“社会危害性”是一个实体法概念，任何一个犯罪行为都不可避免的要侵害到刑法所保护的社会关系，这是社会危害性的根据，它所反映的是已经发生的犯罪行为对社会造成的实际影响，无论由谁实施，社会危害性同犯罪行为本身一样都是客观存在的，它应当是对已发生事实的社会评价；而“社会危险性”则是一个程序法概念，同社会危害性不一样，社会危险性反映的不是客观存在，它所反映的是尚未发生的可能，包括危害社会或他人的可能、防碍刑事诉讼程正常进行的可能，就社会危险性本身而言它应当是一种对尚未发生事实的预测；（2）、“社会危害性”同“社会危险性”的载体不同，致使它们之间不具有一致性。社会危害性的载体是犯罪行为，犯罪行为的稳定性导致社会危害性的内容也是不可变的，而社会危险性的载体是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可变性导致社会危险性的内容是不可能稳定的，因而不能用社会危害
性的大小来推证社会危险性的大小。例如：甲实施了故意杀人罪，该犯罪行为的社会危害性无疑是非常大的，但行为人甲的社会危险性却不一定大，假设甲在逃离现场时跌断了双龋?蚱渥陨硖跫?谋浠??滓鸦?旧ナ?：ι缁峄蛩?说目赡堋⒎腊?淌滤咚铣陶?＝?械目赡埽?渖缁嵛Ｏ招苑浅Ｐ』蛘呋?久挥小?
2、《规则》和《规定》的禁止性规定同《刑事诉讼法》及其自身规定的取保候审条件存在明显冲突。其规定凡符合该禁止性规定的所有犯罪嫌疑人、被告人一律不适用取保候审，而且无论该犯罪嫌疑人、被告人是否患有严重疾病、是否正在怀孕或者哺育自己的婴儿、对其的羁押期限是否超期、对其的量刑幅度可能怎样？这一切都源于在该禁止性规定中片面地理解了取保候审条件中的“社会危险性”，用“社会危险性”的部分特征全面替代了“社会危险性”的内容，也正是这种禁止性规定的片面化，导致了其同取保候审条件的冲突，《刑事诉讼法》赋予了刑事诉讼当事人取保候审的权利，《规则》和《规定》的禁止性规定却仅从公安、检察机关的角度出发，尽可能的将禁止适用取保候审的范围扩大，尽可能的剥夺被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利。例如：正在怀孕即将分娩的被羁押犯罪嫌疑人提出取保候审申请，根据《刑事诉讼法》规定她肯定能够获得批准而不用考虑其他附加条件；依照《规则》和《规定》的禁止性规定则不可能这样，如果她是累犯或者实施是暴力犯罪，对她就肯定不能适用取保候审。
（三）在取保候审制度中没有为取保候审申请设置相应的法律救济程序，即使申请方对司法机关不同意取保候审的决定持有异议，也无法获得程序救济，从而使被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审的权利丧失了必要的程序保障。
从法理上讲，既然法律赋予了诉讼主体一定的权利，那么它就应当同时赋予该诉讼主体相应的程序性救济权利，以保障该权利的不受侵犯或最终实现，所谓程序性救济权利是指“对国家追诉机构、裁判机构所作的对其不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并作出改变或撤销的程序性权利”[1]。在我国的取保候审程序中尤其需要这样的程序性救济权利，因为根据《刑事诉讼法》规定，刑事诉讼当事人的取保候审申请只能向作出羁押决定的司法机关提出（与西方国家不同，我国没有规定由专门法院对取保候审申请进行裁决），而作出羁押决定的通常都是承担侦查、追诉职能的公安、检察机关。作为犯罪嫌疑人、被告人的绝对对立面而言，羁押犯嫌疑人、被告人无疑是其减轻工作强度、提高工作效率的最佳途径，除了寄希望于公安、检察机关工作人员的个人素质之外，没有什么程序规定能够保证公安、检察机关在审查申请时不受其自身职业需要的影响、公正地对待申请人的申请，更何况，对申请进行审查的实际操作过程，也缺乏有效的制约和最低程度的公开性。[2]然而《刑事诉讼法》在将符合取保候审条件时获得取保候审的权利赋予了被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，却没有为其设置相应的法律救济程序，当审查取保候审申请的司法机关?
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三、完善取保候审制度的几点建议
有的学者在谈到对取保候审制度的完善时，建议对取保候审制度进行根本性的修改，即引进西方国家保释制度的内容以取代我国现行的取保候审制度，将取保候审权利法定化，同时建立起以法院对取保候审申请进行审查并裁决为中心，以申请人对法院的裁决享有单独的诉权为程序救济的全新的取保候审制度，一劳永逸的解决我国刑事诉讼中取保候审权利保护不足的问题。对于此观点，笔者当然赞同，但同时认为此观点太过超前，目前我国的取保候审制度尚处于新旧理论交替的过渡阶段，取保候审正从一种单纯的强制措施逐步向刑事诉讼当事人的权利过渡，不可能在短时期内全盘接受西方的保释制度。上述观点的超前性使得它虽是最佳解决方案，但暂时不能对取保候审制度的改善产生直接的影响，无益于对取保候审权利的现实保护，因而笔者认为应当在维持现行取保候审制度的前提下，针对已暴露的弊端对现行取保候审制度本身进行局部改进。
（一）对司法机关审批取保候审申请的自由裁量权作出明确限制。即将司法机关在审查取保候审的申请后的处理权限制度化、具体化、公开化。
司法机关在对取保候审的申请进行审批时应当遵守以下规定：
１、司法机关应当在收到书面取保候审申请后七日内作出是否批准的书面决定。（在《解释》、《规则》和《规定》中均使用“答复”一词，但“答复”不是刑事诉讼中的法定处理方式，用在取保候审制度中既不严谨，同时也是对公民权利的不尊重）
2、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其适用取保候审的强制措施。
4、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施。但在决定不适用取保候审的同时，不能对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人适用其他剥夺人身自由的强制措施，而只能决定释放被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。（符合取保候审条件即可排除其同时符合羁押的条件，任何司法机关均无权羁押符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人。《刑事诉讼法》的确没有规定对符合取保候审条件者必须适用取保候审，但其自由裁量的范围只能是取保候审和强度弱于取保候审的强制措施。）
5、对不符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关有权决定对其不适用取保候审的强制措施，但应当在不批准决定书中说明不批准的具体理由。
（二）明确“社会危险性”的内涵，并提出判断“社会危险性”大小的客观标准。