浅议司法实践中渎职罪犯罪主体的认定问题

　　　　　　　　　　　　　　　景县人民检察院 王峰

【摘要】：我国刑法规定的渎职犯罪主体为国家机关工作人员，然而对“国家机关工作人员”的理解存在众多争议，虽然出台了相关立法解释和司法解释，但并没有从根本上解决渎职罪主体认定中的疑难问题，这些问题在司法实践中给办案人员造成了很大的困惑。
【关键词】：渎职犯罪 犯罪主体 国家工作人员 国家机关工作人员

【正文】：
　一、我国刑法对渎职犯罪主体规定的变化
我国刑法关于渎职罪主体的规定, 在刑事立法与司法解释中存在着一个演进过程。79刑法将渎职罪主体界定为“国家工作人员”，而当时国家工作人员的范围十分宽泛，可以包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。97年修订的刑法，则把渎职犯罪的主体限定在“国家机关工作人员”，从79刑法到97年修订刑法再到02年立法解释三个阶段的变化过程，体现了由“宽”到“严”再到“宽严结合”的立法指导思想。但是，由于刑法没有明文规定何谓国家机关工作人员，造成理论界对国家机关工作人员“身份论”与“职权论”的争论不休，以及司法实践界的不同执法，严重削弱了法制的权威，甚至许多实际履行着国家行政管理职能的人员的严重渎职行为，难以受到刑罚的应有制裁，造成强烈的社会反响，为了适应形势的变化，“两高”先后出台了多个司法解释和会议纪要，对渎职犯罪主体进行了扩张性解释。虽然高检院、最高法就渎职罪主体问题在职权范围内先后作出司法解释，但并没有从根本上有效解决实践中存在的问题。司法实践中，检察机关在查办渎职犯罪中经常碰到渎职犯罪的主体不适格问题，严重影响查处大案、要案的力度。
　二、对渎职犯罪的主体适用存在的争议
　　学界对国家机关工作人员本质的理解，向来存在争议，主要有以下几种观点：
　1、“身份说”。“身份说”认为国家机关工作人员理应是具有国家干部身份的人。其依据为最高人民法院1995年12月15日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。其中将“国家工作人员”解释为“在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”由于国家工作人员包括国家机关工作人员，因此，从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。至于何为国家干部身份，通常的认定标准是，是否填过国家统一制作的《干部履历表》，是否经县以上人事管理部门审批或备案，是否经正式分配到公司、企业的大、中专毕业生以及军转干部，是否在单位的编制之内。以“身份”为判断标准认定国家机关工作人员一度成为审判机关的通说，这种观点在当前的司法实践中仍然有相当的市场。
　2、“公务说”，也称“职能论”。它认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量。国家机关工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是从事公务，就不构成国家机关工作人员。“公务说”源于1979年刑法，这是立法上第一次正式提出“从事公务”的概念。由于该说较好地把握住了国家机关工作人员的特征，有利于打击犯罪，因而得到刑法理论界与司法实务界的普遍认同。
　3、“身份与公务兼具说”。此种观点认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，而从事公务活动又需要一定的资格身份，这种资格身份不能片面地强调为仅指具有国家工作人员身份而言，它还应包括依法取得从事公务的一种资格。因此，在界定国家机关工作人员范围时，应将“身份”和“公务”有机地结合起来。二者不可偏废。
　4、三位一体的“新公务论”。认为关于渎职罪主体的本质特征，应坚持以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。其包括三种模式，模式一：法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式二：经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式三：受有权机关委托+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。
　　上述观点均各有其一定的合理性，但均存在一定的缺陷。身份说最大的优点是便于司法操作，其认定有较为明确的标准。但身份说的缺陷也是显而易见的。随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化，人事制度也发生了极大的变化。聘用、委托等用人方式的采用使得一个人无论具有何种身份，都有可能从事国家公务，故身份说已经不合时宜了。而国家机关工作人员犯罪是一种职务犯罪，这种犯罪必须发生在履行公务的过程中，所以国家机关工作人员的本质特征应采公务说，以是否从事公务来作为界定国家机关工作人员的标准。但是上述公务说未能对国家机关工作人员所从事的公务和国家工作人员所从事的公务加以区分，造成在国家机关工作人员的认定上仍存在不合理之处。因此公务说的关键在于对国家机关工作人员所从事的公务的界定。此外，在理论上国家机关工作人员是刑法上的特殊主体，渎职罪是一种身份犯。如果完全不考虑国家机关工作人员的身份，只以是否从事特定公务作为判断标准，则如何体现其身份犯的特征呢？如果某人在从事特定公务时根本就没有从事公务的资格，能否认定其为国家机关工作人员进而构成相关犯罪呢？笔者认为这是值得怀疑的。因此，具有国家机关工作人员的身份是不能被忽略的，它应是从事公务的前提条件。问题的关键在于如何理解国家机关工作人员的身份。笔者认为，国家机关工作人员的身份是指依法取得从事特定公务的资格，相比较来说，“身份与公务兼具说”和三位一体的“新公务论”是合理的，但对身份和公务的含义还需要进一步明确界定。
三、渎职犯罪主体的认定对司法实践的影响
对渎职犯罪主体认定的争议同样存在于司法实践中,有些办案人员经常将渎职犯罪的主体资格混淆，除了自身的素质外，也有法律、法规及司法解释、立法解释的不统一、相互矛盾等问题，造成办案人员在理解上存在偏差。
　　第一，司法解释的不合理。将国家机关工作人员的范围严格限定为“在国家机关中从事公务的人员”，与实际情况严重不符，会放纵犯罪，因此立法和司法解释对国家机关工作人员的范围作了扩大解释。这些解释虽然符合打击犯罪的实际需要，但若探究理论根据，则经不起推敲。2002年全国人大常委会通过的立法解释虽然扩大了国家机关工作人员的范围，但这种扩张性解释是否符合“国家机关工作人员”的语义范围，还值得探讨。最高人民检察院2000年10月9日和2000年10月31日两个司法解释把“其他依照法律从事公务的人员”以国家机关工作人员论，这把国家工作人员和国家机关工作人员混为一谈，而国家工作人员应该是包括国家机关工作人员和以国家工作人员论的两类人员的。这两个《批复》的精神尽管正确，但在解释根据上却值得商榷，有违背罪刑法定原则的嫌疑。
　　第二，刑法、刑诉法的不统一。《刑事诉讼法》第18条第2款规定：“国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”该条规定清楚地表明，渎职案件的主体是国家工作人员，侵权案件的主体是国家机关工作人员。但是刑法中规定的渎职犯罪的主体是国家机关工作人员，两者存在矛盾。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合作出的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》中也注意到了这个问题，特别指出“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员。根据这一修改，人民检察院管辖的‘渎职犯罪’，是指刑法分则第九章规定的渎职罪。”
　　第三，附属刑法中规定了国家工作人员渎职构成犯罪追究刑事责任的情况。如《防震减灾法》第47条“国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里提到的主体是国家工作人员。再如，《劳动法》第103条规定“劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里的有关部门就包括了非国家机关工作人员。类似规定不再一一列举。这些附属刑法的规定与刑法典不协调。
　四、渎职犯罪主体应通过立法加以修正
　　鉴于以上存在的问题，把渎职罪的主体规定为“国家机关工作人员”不合适，应予以修正。新刑法第9章将渎职罪的主体限定为“国家机关工作人员”，主要的理由是只有国家机关工作人员才有“职”可渎，企事业单位人员的经营管理活动无“职”可渎。但是这一立法理由“是不顾我国社会现实的、纯学术的概念游戏，渎职罪本质是侵犯公共财产、国家和人民的利益。在此意义上，国家机关工作人员的渎职行为与国家工作人员的渎职行为社会危害性没有什么本质区别，因为国家工作人员的渎职行为侵犯的也是公共财产、国家和人民利益。这正如刑法第8章所规定的贪污贿赂罪并没有将国家机关工作人员与国家工作人员分开，是由于国家机关工作人员与国家工作人员贪污贿赂犯罪的社会危害性没有什么本质的不同。”
　　目前的立法解释、司法解释虽然在一定程度上弥补了这一缺陷，但是解释存在的根据值得怀疑。因此，关于本罪的主体问题，不应该仅仅通过解释来修修补补，最好能在立法上进行修正，加以统一。
　　由于我国的基本国情和经济发展的特殊性，对渎职犯罪主体的确定既要具有前瞻性，又要实事求是，不能一味的盲目超前，要符合我国的国情，因此笔者建议，渎职犯罪中的主体应以“国家工作人员”代替“国家机关工作人员”，并在刑法总则中明确定义国家工作人员，国家工作人员的含义应包括以下几个方面：一是在国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军事机关中从事公务的人员；二是在国有企事业单位中从事公务的人员，或受国家机关、国有企事业单位委托在非国有企事业单位从事公务的人员；三是受国家机关的聘用、委托依法从事公务的人员；四是临时代表国家执行公务的人员，如人大代表、政协委员等；五是其他依法代表国家从事公务的人员。

参考文献：
1.金波、梅传强：《公务员职务犯罪研究》，中国检察出版社2008年版。
2.郭立新、苏凌主编：《渎职侵权犯罪认定疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版。
3.《反腐倡廉法制教育丛书》编写组编：《当前党员领导干部困惑的职务犯罪疑点、热点问题解析》，中国检察出版社2007年版。
4.张兆松、李志雄、章晓民：《渎职犯罪的理论与实践》，中国检察出版社2008年版。
5.陈连福主编：《反渎职侵权实务问题研究》，中国检察出版社2009年版。
6. 何秉松主编：《刑法教科书》，法律出版社2010年版，第1058页。
广东省人大常委会


广东省保护妇女儿童合法权益的若干规定
广东省人大常委会



（1985年1月10日广东省第六届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1985年1月22日广东省人民代表大会常务委员会公告第四号公布施行）


第一条 为了保护妇女、儿童的合法权益，根据《中华人民共和国宪法》和国家有关法律、法规，结合我省实际情况，特制定本规定。
第二条 一切国家机关、社会团体、企业事业单位和城乡基层组织，都必须认真贯彻《中华人民共和国宪法》和国家有关法律、法规，在干部、群众中进行社会主义民主和法制教育，坚决制止一切侵犯妇女、儿童合法权益的违法犯罪行为，切实保护妇女、儿童的合法权益。
第三条 保护妇女婚姻自由的权利。禁止逼婚、换婚、童婚、童养媳等包办、买卖婚姻和利用宗教、迷信以及其他干涉他人婚姻自由的行为。禁止干涉丧偶、离婚的妇女再婚或不再婚的自由。禁止利用婚姻索取、骗取财物。
凡违反上款规定者，情节较轻的，处以警告、责令具结悔过、行政拘留或送劳动教养；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法惩处。利用婚姻骗取的财物一律退还。
第四条 严禁拐卖、拐骗妇女、儿童的行为。
凡拐卖、拐骗妇女、儿童情节严重，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。对拐卖、拐骗妇女、儿童偷越国（边）境的，应依法从重惩处。
对参与拐卖、拐骗妇女、儿童活动，情节轻微，尚不够刑事处分的，处以警告、责令具结悔过、行政拘留或送劳动教养的，可以并处一千元以下罚款。
第五条 禁止买卖或变相买卖儿童的行为。违反者，视情节轻重，给予警告、责令具结悔过的处罚，并没收其所得财物。被卖儿童由其家长收回抚养，任何人不得阻挠和索赔。
第六条 必须严厉打击强奸妇女、奸淫幼女的犯罪行为。
对以淫秽录音带、录像带、图片、照片、书刊和其他淫秽物品引诱奸淫妇女或者利用师生、师徒、医生和病人、领导和被领导等关系以及利用职权，采取威逼、引诱等手段奸淫妇女，情节轻微，尚不够刑事处分的，处以警告、责令具结悔过、行政拘留或送劳动教养，可以并处三千元以
下的罚款。情节严重，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
第七条 坚决取缔嫖宿、卖淫活动。对嫖宿者和卖淫妇女，依照广东省人民政府《关于取缔嫖宿卖淫活动的暂行规定》的有关条款处理。
对强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪分子，由司法机关依法惩处。
第八条 严禁溺婴、弃婴以及其他残害婴儿、幼儿的行为。
对溺婴、弃婴以及使用其他手段残害婴儿、幼儿的，视情节轻重，依法追究责任人的刑事责任。
第九条 严禁在卖艺活动中摧残儿童身心健康。对在卖艺活动中摧残儿童身心健康，情节较轻的，处以警告、行政拘留或一千元以下的罚款；情节恶劣，致使儿童身体受到严重伤害，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第十条 保障妇女、儿童的个人合法财产和依法继承遗产的权利，任何人不得干涉和侵犯。
夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同所有（双方另有约定的除外），双方都有平等的处理权。需要分割时，要保障妇女的财产所有权。
女子出嫁或丧偶、离婚的妇女再婚时，对其个人的合法财产和继承的遗产均有自主的支配权，任何人不得干涉和侵犯。
第十一条 父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务；夫妻有互相抚养的义务；有负担能力的兄姐，对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟妹，有抚养的义务。对虐待或遗弃家庭成员，情节较轻的，给予警告、责令具结悔过、行政拘留的处罚；情节恶劣，构
成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
第十二条 维护男到女家落户的家庭成员享有和当地居民同等的权利，任何人不得加以歧视和刁难。
第十三条 保护生女婴和无生育的妇女。任何人不得对生女婴或无生育的妇女加以歧视或虐待。凡对生女婴或无生育的妇女进行辱骂、殴打或使用其他手段摧残，情节较轻的，给予警告、责令具结悔过、行政拘留的处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法惩处。
第十四条 保护妇女的劳动权利。在招工、招生、提干、评定职称和大学、中专、中技学生的分配以及生产承包、付给劳动报酬等方面，必须贯彻男女平等、同工同酬的原则。在安排劳动、工作中，切实执行国家有关妇幼保健和女职工劳动保护的规定，禁止安排女职工从事不适应其生
理特点和对其身体特别有害的劳动。
违反上款规定者，由其所在单位或主管部门予以纠正；造成严重后果的，应追究有关领导人的责任。
第十五条 保障妇女、儿童受教育的权利。各机关、学校、企业事业单位和城乡基层组织都要为学龄前儿童入托儿所、幼儿园，学龄儿童入学和妇女学文化、学技术、学科学积极创造条件，努力办好托儿所、幼儿园和各级各类学校。
第十六条 各级人民政府的有关部门要积极建立各种设施，并鼓励和组织社会力量，创造条件，安排盲、聋、哑和有其他残疾的儿童及孤儿的教育、就业、就医和必要的生活照顾。
第十七条 为维护妇女、儿童合法权益作出成绩的单位和个人，由各级人民政府或有关单位给予表彰；对阻碍国家工作人员依法执行职务，以及对维护妇女、儿童合法权益者进行打击报复，情节较轻的，给予警告、责令具结悔过或行政拘留的处罚，造成严重后果，构成犯罪的，要追究
其刑事责任。
第十八条 对于侵犯妇女、儿童合法权益的违法犯罪行为，须追究刑事责任的，按《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的程序办理；送劳动教养的，按国务院《关于劳动教养的补充规定》办理；给予治安管理处罚的，由公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚条例》办理；属于民事
性质并在人民法院立案的，由人民法院依法处理；不属上述机关管辖的，由当事人所在单位、主管部门或城乡基层人民政府处理。
第十九条 民族自治州、自治县人民代表大会可依据本规定的原则，结合本地区的实际情况，制订变通或者补充的规定，报省人民代表大会常务委员会批准后实施。
第二十条 本规定自公布之日起施行。



1985年1月22日