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福建省林木林地权属争议处理条例

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福建省林木林地权属争议处理条例

福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省林木林地权属争议处理条例》的公告

  《福建省林木林地权属争议处理条例》已由福建省第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议于2008年5月15日通过,现予公布,自2008年10月1日起施行。

   福建省人民代表大会常务委员会

  2008年5月16日

第一章 总则

  第一条 为了公正、及时处理林木林地权属争议,保障林木林地所有者和使用者的合法权益,维护林区稳定,促进林业发展,根据《中华人民共和国森林法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本省行政区域内林木林地权属争议处理,适用本条例。

  本条例所称林木林地权属争议,是指因林木林地所有权或者使用权的归属而产生的争议。

  第三条 地方各级人民政府依法处理本行政区域内的林木林地权属争议。

  县级以上地方人民政府处理林木林地权属争议的具体工作,由本级人民政府林木林地权属争议调处工作机构或者林业主管部门负责;乡(镇)人民政府处理林木林地权属争议的具体工作,由乡(镇)人民政府指定的机构负责。

  依照前款规定负责处理林木林地权属争议具体工作的机构或者部门,以下统称为林权争议调处部门。

  县级以上地方人民政府国土资源、农业、水利、海洋、渔业、民政、公安、信访等有关部门依照各自职责,协助做好林木林地权属争议处理工作。

  第四条 调处林木林地权属争议应当坚持尊重历史和现实情况,互谅互让,公开公正的原则。

  第五条 林木林地权属争议发生后,由当事人协商解决;协商不成的,依照本条例规定申请处理;对处理决定不服的,应当依法先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

  当事人协商解决林木林地权属争议时,可以要求林权争议调处部门参与。

  当事人协商达成的林木林地权属协议,应当自觉履行。

  第六条 林木林地权属争议发生后,当事人所在地人民政府必须采取有效措施防止事态扩大。林木林地权属争议解决前,有关县级以上地方人民政府不得对争议山场发放《中华人民共和国林权证》,有关主管部门不得发放林木采伐许可证、批准使用林地或者办理相关林木林地权属变更登记手续。

  第七条 林木林地权属争议发生后,当事人不得从事与争议山场林木林地所有权、使用权有关的活动。

  在争议山场,抢砍林木、抢占林地的,林业主管部门应当予以制止;发生毁坏生产和生活设施以及聚众斗殴、故意伤害他人等违法行为的,公安机关应当依法查处。

  第八条 林木林地权属争议发生后,当事人所在地人民政府共同的上一级地方人民政府可以根据实际情况对争议山场采取临时封闭措施,并予以公告,同时书面告知有关利害关系人。

  因防治森林病虫害等特殊情况需要进入争议山场从事与林木林地所有权或者使用权有关活动的,由当事人所在地人民政府共同的上一级地方人民政府组织实施。

  第九条 依法征收、征用争议山场的,在当事人所在地人民政府共同的上一级地方人民政府组织下,办理征收、征用相关手续。

  征收争议山场的林地补偿费、林木补偿费、安置补助费和征用争议山场的补偿费,以及变卖木材、果实所得收益等应当设立财政专户保管,不得挪作他用。

  争议解决并明确权属后,当事人所在地人民政府共同的上一级地方人民政府林权争议调处部门应当依法或者依照双方协议,将林地补偿费、林木补偿费、安置补助费和征用争议山场的补偿费,以及变卖木材、果实所得收益等一次性足额支付权利人。

  第十条 县级以上地方人民政府对处理林木林地权属争议工作做出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励。

第二章 处理依据

  第十一条 县级以上地方人民政府依法登记造册的林木林地权属登记簿是确认林木林地所有权或者使用权的根据。

  县级以上地方人民政府依法颁发的《中华人民共和国林权证》是处理林木林地权属争议的依据。

  第十二条 未取得《中华人民共和国林权证》,在县级行政区域内发生的林木林地权属争议,以林业“三定”时期县级以上地方人民政府依法颁发的林权证及其之后依法变更的林木林地权属证书作为处理依据。

  未取得《中华人民共和国林权证》,跨县级行政区域发生的林木林地权属争议,以土地改革时期县级以上地方人民政府依法颁发的土地证作为处理依据。但土地改革时期争议一方当事人所在地的县级人民政府未发放土地证的,由当事人协商解决;协商不成的,由当事人所在地人民政府共同的上一级地方人民政府确定林木林地权属。

  第十三条 没有本条例第十一条、第十二条规定的处理依据的,下列材料可以作为处理林木林地权属争议的依据:

  (一)人民法院作出的有关林木林地权属的生效法律文书;

  (二)当事人所在地人民政府共同的上一级地方人民政府作出的涉及林木林地权属的决定;

  (三)当事人之间依法达成的协议、赠与凭证;

  (四)乡有林、村有林的土地改革清册或者林改清册;

  (五)土地改革时期林木林地收归国有的国有林清册或者林改清册。

  当事人分别提出前款列举的不同材料的,以最后生效的材料作为处理林木林地权属争议的依据。

  同一林木林地权属争议,当事人之间有数次协议的,以最后一次协议作为处理林木林地权属争议的依据。

  第十四条 土地改革后营造的林木,仅林木所有权发生争议的,投资、造林、管护的凭证可以作为处理依据。但明知林地权属有争议或者未依法取得林地使用权抢造林木的除外。

  第十五条 土地改革、合作化时期和“四固定”期间有关林木林地权属的其他有效凭证可以作为处理林木林地权属争议的参考。

  处理国有单位与其他单位、个人之间的林木林地权属争议还可以参考国有单位设立时总体设计书载明的经营范围、林业“三定”时期确定的经营区界限。

  第十六条 土地改革前的林木林地权属凭证和自然资源调查界线,以及各类地图中的省、县、乡、村界线,不作为处理林木林地权属争议的依据。但行政界线勘定时,依法调整并达成协议的林木林地权属界线除外。

  第十七条 《中华人民共和国林权证》记载的四至范围以附图为准,附图四至界限不清的以记载的面积为准;《中华人民共和国林权证》记载林木株数的以记载的株数为准。

  其他林木林地权属证明的四至范围或者面积,按照下列规定认定:

  (一)林业“三定”时期县级以上地方人民政府依法颁发的林权证及其之后依法变更的林木林地权属证书,以权属凭证或者经核准的林权清册记载的四至为准;

  (二)自留山以县级以上地方人民政府依法颁发的自留山证或者林权证记载的面积为准;

  (三)土地证或者其他权属凭证记载四至清楚的,以四至为准;四至载明的地物标不明确的,按四至载明的最近的地物标确定四至;无法确定地物标的,以记载的面积为准。

  第十八条 当事人同时提供林权证或者土地证等同类合法凭证的,由当事人所在地人民政府共同的上一级地方人民政府根据自然地形等实际情况认定。

  当事人均无法提供有效权属凭证,又无第三方提出权属主张的,林权争议调处部门经核实后,应当在林木林地所在地进行权属主张公告,公告期限为一年。公告期满无人提出有效权属凭证的,由当事人协商解决;协商不成的,由当事人所在地人民政府共同的上一级地方人民政府确定委托管理者,并依法制定收益处置办法。

第三章 管辖与受理

  第十九条 乡(镇)行政区域内发生的个人之间的林木林地权属争议由林木林地所在地的乡(镇)人民政府依法处理。

  县级行政区域内发生的单位之间、单位与个人之间,以及跨乡(镇)发生的个人之间的林木林地权属争议,由林木林地所在地县级人民政府依法处理。

  跨县(市、区)行政区域发生的单位之间、单位与个人之间、个人之间的林木林地权属争议,由林木林地所在地设区的市人民政府依法处理。

  跨设区的市行政区域发生的单位之间、单位与个人之间、个人之间的林木林地权属争议,由省人民政府依法处理。

  第二十条 林木林地权属争议处理申请符合下列条件的,应当予以受理:

  (一)申请人与争议的林木林地有利害关系的;

  (二)调处对象、调处请求明确的;

  (三)有权属凭证和事实依据的。

  林木林地权属争议处理申请有下列情形之一的,不予受理:

  (一)已经当事人所在地人民政府或者共同的上一级地方人民政府依法调解并达成协议或者依法作出处理决定的;

  (二)人民法院已经就有关林木林地权属争议作出判决、裁定的;

  (三)属于林木林地流转过程中发生的承包经营权、处置权、收益权等纠纷的;

  (四)属于民事侵权行为的;

  (五)无法提供林木林地权属凭证的;

  (六)法律、法规规定的其他情形。

  第二十一条 申请处理林木林地权属争议的,应当向有管辖权的地方人民政府递交申请书和有关林木林地权属凭证,并按照被申请人数提交副本。

  申请书的格式由省人民政府林权争议调处部门统一规定。

  第二十二条 地方各级人民政府收到林木林地权属争议处理申请书后,应当在十日内进行审查,对符合本条例规定的受理条件的,应当予以受理;对不符合本条例规定的受理条件,决定不予受理的,应当书面告知申请人,并说明理由;对符合本条例规定的受理条件,但不属于本级人民政府管辖范围的,应当移送给有管辖权的地方人民政府,并书面通知申请人。

第四章 处理程序

  第二十三条 地方各级人民政府应当自受理林木林地权属争议处理申请之日起十日内,将申请书的副本发送给被申请人。被申请人应当自收到申请书副本之日起十五日内,提出书面答复并提交有关材料。

  被申请人无正当理由没有在规定时间提出书面答复或者提交有关材料的,不影响争议的处理。

  第二十四条 与林木林地权属争议处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加争议处理。

  有管辖权的地方人民政府林权争议调处部门发现有利害关系第三人的,应当通知其参加争议处理。

  第二十五条 与林木林地权属争议有利害关系或者有其他关系可能影响公正处理的调处人员,应当回避。当事人认为调处人员与林木林地权属争议有利害关系或者有其他关系可能影响公正处理的,可以提出回避申请。

  调处部门工作人员的回避,由调处部门负责人决定;调处部门负责人的回避,由同级人民政府负责人决定。

  第二十六条 地方各级人民政府受理林木林地权属争议处理申请后,林权争议调处部门应当对争议的林木和林地权属进行实地调查取证,对当事人提供的有关材料进行核实,并通知当事人及有关人员到场。

  被调查的单位或者个人应当如实提供有关材料。禁止伪造、变造林木林地权属凭证。

  第二十七条 乡(镇)人民政府自受理林木林地权属争议处理申请之日起六十日内调解完毕。县级以上地方人民政府自受理林木林地权属争议处理申请之日起九十日内或者自收到受委托的地方人民政府提出的林木林地权属争议处理建议之日起六十日内调解完毕。

  县级以上地方人民政府可以委托下级地方人民政府进行调解,受委托的下级地方人民政府应当自受委托之日起六十日内调解完毕。

  第二十八条 经调解达成的协议,当事人应当签字或者盖章。林权争议调处部门应当根据当事人达成的调解协议,制作林木林地权属争议调解书。调解书由调解人员署名,并加盖林权争议调处部门印章后生效。

  林木林地权属争议调解书应当载明以下事项并附林木林地权属界至图:

  (一)申请人和被申请人的姓名、住所(法人或者其它组织名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名及职务)、联系方式;

  (二)争议的主要事实、理由和请求;

  (三)调解结果;

  (四)其它需要载明的事项。

  第二十九条 当事人对林木林地权属争议调解书有异议的,可以依法向人民法院提起诉讼。

  第三十条 经调解未达成协议的,乡(镇)人民政府应当在调解期满之日起六十日内作出处理决定;县级以上地方人民政府应当在调解期满之日起九十日内作出处理决定。情况复杂,无法在规定期限内作出处理决定的,可以适当延长,但延长期限不得超过六十日,并应当将延长的决定及理由书面告知当事人。情况特别复杂,经延长仍未能作出处理决定,需要继续延长的,乡(镇)、县(市、区)或者设区的市人民政府应当报经上一级地方人民政府批准,省人民政府受理的由省人民政府负责人批准。

  林木林地权属争议处理决定书应当载明以下事项并附林木林地权属界至图:

  (一)申请人和被申请人的姓名、住所(法人或者其它组织名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名及职务)、联系方式;

  (二)争议的主要事实、理由和请求;

  (三)认定的事实、理由和适用的法律、法规、规章;

  (四)处理结果;

  (五)申请行政复议的期限;

  (六)处理机关、日期;

  (七)其它需要载明的事项。

  第三十一条 县级以上地方人民政府应当根据生效的林木林地权属协议书、调解书、处理决定书、行政复议决定书、人民法院法律文书等,依法颁发林木林地权属证书。

  林木林地权属协议书、调解书、处理决定书的格式由省人民政府林业主管部门统一规定。

第五章 法律责任

  第三十二条 违反本条例第七条第一款规定,从事与林木林地所有权、使用权有关的活动的,由县级以上地方人民政府林业主管部门责令限期改正;逾期不改正的,没收违法所得,并处以违法所得百分之十以上百分之五十以下的罚款。给权利人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第三十三条 违反本条例第二十六条规定,伪造、变造林木林地权属凭证的,由公安机关对直接责任人按照有关规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十四条 以暴力等方式阻碍林权争议调处人员依法进行林权争议调处工作的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十五条 行政机关及其工作人员违反本条例规定,有下列情形之一的,由上级行政机关或者有关部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对符合条件的林木林地权属争议处理申请不予受理的;

  (二)在受理、处理林木林地权属争议过程中,未向当事人、利害关系人履行法定告知义务的;

  (三)在林木林地权属争议期间,对争议山场发放《中华人民共和国林权证》、林木采伐许可证、批准使用林地或者办理相关林木林地权属变更登记手续的;

  (四)指使他人伪造、变造林木林地权属凭证的;

  (五)未按照规定时限处理林木林地权属争议造成严重后果的;

  (六)在林木林地权属争议处理过程中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。

第六章 附则

  第三十六条 本条例所称的林业“三定”,是指二十世纪八十年代初,县级以上地方人民政府开展的稳定山权林权、划定自留山、确定林业生产责任制;“四固定”是指二十世纪六十年代初,地方各级人民政府将劳力、土地、耕畜、农具固定给生产小队使用;林改清册是指二十世纪五、六十年代,林木林地权属处理形成的权属登记材料。

  第三十七条 本条例自2008年10月1日起施行。1993年9月3日福建省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《福建省林木林地权属争议处理办法》同时废止。

从“万络” 事件看美国法院审理药品不良反应医疗诉讼

北京市中济律师所医药法律部主任律师:李洪奇
电话:010-88083116; 86187836

摘要:
众所周知,美国法律是一个由判例法和制定法混合构成的相对分散的体系,且各州法律也不尽相同。药物不良反应引发的医疗损害案件归属于侵权法的范畴,而美国侵权法主要是由法官判决意见以及对法律的注释形成的侵权法理论,所以美国法院审理由药品不良反应引发的医疗损害赔偿案件时与我国司法实践存在着明显差异。

2005年8月19日,美国德克萨斯州安格勒顿的法庭做出判决,认定默克公司生产的消炎镇痛药“万络” 导致原告卡罗尔.厄恩斯特的丈夫死亡,陪审团以10比2的比例赞成判令美国默克公司赔偿原告医疗损害赔偿金共计2.53亿美元。

而在2005年11月3日,新泽西州大西洋城法院审理另一起“万络”索赔案时,陪审团认定默克公司已经履行了 “万络”风险的告知义务,对患者“心脏病发作”不承担法律责任,判决原告败诉。

本文作者翻译了以上两则美联社新闻报道,帮助大家了解美国法院审理药品不良反应医疗诉讼案件时,在举证责任、责任认定、赔偿原则以及赔偿计算等关键问题方面表现出来的特点。

Abstract:
On August 20, 2005, the Texas jury found Merck liable in death of man who took painkiller Vioxx and awarded his widow $253.4M. However, on November 3, 2005 another jury in New Jersey found Merck had warned consumers about Vioxx risks, the company was not liable for a man's heart attack.

关键词:
万络;罗非昔布片;心律失常;中风;注意义务;经济性赔偿金;非经济性赔偿金;惩罚性赔偿金;

Key words:
Vioxx;rofecoxib tablets; heart arrhythmia;stroke;duty of care;economic damages;non-economic damages;punitive damages

第一则新闻:
德克萨斯州安格勒顿“万络”索赔案

美联社2005年8月20日报道:美国德克萨斯州安格勒顿法院开庭审理美国首宗“万络”赔偿案,由12人组成的陪审团判决原告胜诉,默克公司需要支付死者遗孀各类赔偿费2.534亿美元,专家分析此判决极有可能引发更多法律诉讼。

“万络”主要成分是罗非昔布,用于治疗骨关节炎,缓解疼痛和治疗原发性痛经。药品使用说明书记录的不良反应包括:下肢水肿、高血压、心口灼热、消化不良、上腹不适、恶心和腹泻,罕见由口腔溃疡的报告。

2004年,美国食品药品管理局(FDA)研究员大卫.格雷厄姆在英国医学杂志《柳叶刀》上发表一篇文章,指出有8.8 万到14万患者发生严重心血管疾病与服用“万络”有关。研究发现患者连续服用“万络”18个月以上“心脏病发作”和“中风”发生的风险成倍增加,所以默克公司2004年9月紧急召回这种深受市场欢迎的止痛药。

迄今为止全美国已有7千多宗针对默克制药公司的索赔案件,而且新的诉讼还在增加,专家估计这将导致默克公司付出高达180亿美元的责任赔偿。默克公司发誓对每个诉讼进行反击,并且拒不接受庭外和解,理由是目前尚没有研究能够证明“万络”与“心律失常”之间存在必然联系,而且原告要举证证明这一点几乎是不可能。

本案原告之夫罗伯特.厄恩斯特生前为治疗手痛而服用8个月“万络”,于2001年5月因“心律失常”去世。原告律师并没有在“万络”与“心律失常”的因果关系上收集足够的证据,而是请到了身居国外的尸检专家玛丽亚博士作为原告的专家证人,陈述她为死者罗伯特.厄恩斯特进行尸体解剖检验时的所见,并向陪审团阐述其个人意见。

陪审员一致认为玛丽亚博士的视频证言具有说服力,足以让他们相信“万络”起码是原告之夫“心脏病发作”的一个原因。

同时,原告律师收集到大量证据证明默克公司把企业利益至于患者安全之上,其中最致命的文件是1997年,即“万络”上市之前两年,公司研究人员在一份电子邮件中已经发现和讨论过“万络”对心血管系统产生的副作用,但如果不向FDA报告,可以产生2.29亿美元的利润。

陪审团最终以10比2的赞成比例判令美国默克公司赔偿原告医疗损害赔偿金共计2.53亿美元,其中包括:1,经济性赔偿45万美元,主要补偿原告过去和将来的收入减少,生活费,赡养费以及家政服务支出,陪审团认为如果患者罗伯特.厄恩斯特健在,原告卡罗尔.厄恩斯特就可以依靠他获得这些费用。2,非经济性赔偿2400万美元,补偿原告包括过去和将来伴侣的缺失,过去和将来的精神痛苦。3,惩罚性赔偿2.29亿美元,数目与电子邮件中的预计非法收益相等。

如果分析本案的赔偿项目和数额,这2.534亿美元赔偿金极有可能降到不足2610万美元,因为德州法律对惩罚性赔偿数额有限制性规定。本案判决惩罚性赔偿2.29亿美元,这个数目很可能被降低,德州法律规定经济性惩罚赔偿金最多只能是经济性赔偿金的2倍,而非经济性惩罚赔偿金最多不超出非经济性赔偿金75万美元。按此算法,原告最多能够得到的惩罚性赔偿金是165万美元。

所以,按照德州法律原告可以获得经济性赔偿45万美元、非经济性赔偿2400万美元和惩罚性赔偿金165万美元,合计2610万美元。

默克公司已经提起上诉,对默克公司来讲,这次上诉机会是至关重要的。因为在美国,虽然大多数州以及联邦建立了“三级法院系统”,依次是审判法院、上诉法院和最高法院,但大多数州和联邦都实行“两审终审”制。

第二则新闻:
新泽西州大西洋城“万络”索赔案
论无权处分的物权理论基础

孙 毅


目 次


一、无权处分与区分原则
(一) 确立区分原则是妥当处理无权
处分的基础。
(二) 我国立法上的困惑--无权处分
的后果究竟落在那里
二、无权处分与抽象原则
(一)移植或放弃
(二)公示效力核心模式下的无权处分
三、结论



论无权处分的物权理论基础

孙毅


无权处分是经济生活中常常发生的现象,对无权处分加以法律调整时,涉及复杂的多方法律关系,其法律规范的构成,踞于债权法与物权法的结合之点,直接反射出一国民法典植根的法理基础的要求,是民法中的一个重要课题。近年来,我国学术界对物权法的一系列基础性原则问题展开了争鸣,但对许多重要的法律原则问题尚未达成共识。而无权处分问题的研究恰恰需要一个理论平台作为基础,因此本文从探讨无权处分的若干理论基础着手来研究无权处分的法律构造。
一、无权处分与区分原则
区分原则是指将物权变动和原因行为的构成要件相区别的原则。区分原则又叫分离原则,在德国,区分原则是其民法物权体系中最基本的原则之一。我国研究德国物权法的学者对该原则有很高的评价,认为分离原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理,而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。①根据萨维尼的物权行为理论,交付也是一个契约。物权有自己独特的设立、变更和终止的法律根据,即:“合意”。该概念是德国民法专门创造的,目的在于将它与债权中的合同明确地区分开来。②这样,在一个买卖过程中,除了当事人间的买卖合同行为之外,还必须有一个转移标的物所有权的合意以及一个移转价金所有权的合意,才是一个能产生物权变动的完整交易过程。这样就有了两种不同性质的法律行为:一个是使当事人间产生转移标的物的给付义务的合同行为称作“债权行为”,在不同的对称下又叫做“原因行为”、“负担行为”;另一个是使标的物所有权发生转移的法律行为,称作“物权行为”、“处分行为”。
(一) 确立区分原则是妥当处理无权处分的基础。
从某种意义上说,探讨无权处分正是利用了德国法的概念工具的。与区分负担行为与处分行为相反的情形是,在法国或日本,物权变动被视为合同的直接效力,即所谓的意思主义立法。法国民法典第711条规定,“财产所有权,因继承、生前赠与或者遗赠,以及因债的效力,取得与转移。”第1583条规定,“当事人一经对标的物与价金协议一致,即使标的物尚未交付,买卖即告完全成立,且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”这是法国民法典关于买卖合同与所有权变动关系的一般规定:买卖合同成立,所有权转移,不需交付。因此,法国民法典不存在区分原则,也就没有独立于合同之外的的处分行为。立法上是否以区分原则来安排债权效力与物权变动的关系对无权处分的影响很大。甚至在什么是处分行为这个基本问题上都会发生根本分歧。王泽鉴先生曾对处分的概念做过分析,认为其意义有广狭之别:最广义之处分,包括事实上及法律上之处分。广义之处分,仅指法律上之处分而言。狭义之处分,系指“处分行为”而言。③在不采区分原则的意思主义立法中,处分包含于合同行为之内。无权处分是指无处分权的人通过合同转移特定物所有权的行为。就他人之物订立买卖合同,即使尚未交付标的物或尚未办理登记手续,也属处分。处分行为无法从合同中独立出来。
处分行为和负担行为不加分离,涉及无权处分的场合,会产生理论上的不协调。这种不协调表现为:债的产生和物权变动的发生是同一个法律事实的效力。但是,因无权处分而使债的效力不发生,在某些场合殊不合理。若仅认为不发生物权变动的效力,那么等于赋予了债的效力与物权变动以不同的构成要件,这就违反了意思主义的逻辑。
以采取意思主义立法的法国为例。由于不存在负担与处分的分离,有无处分权在某种意义上影响到了合同的效力。物权变动于合同生效时完成,无需登记或交付。处分权利的行为是在订立合同的过程中完成的,所以,出让人有无处分权成为合同能否生效的要件。纯从理论上推导的话,处分他人之物而无处分权,其结果自然是因要件的欠缺而产生对合同效力的否定结论。法国民法典第1599条规定,“出卖他人之物,无效;买受人不知出卖物属于他人时,出卖他人之物得引起损害赔偿。”即直接体现了这一逻辑。但是实践中对于出卖他人之物不能一概否定合同的效力使合同无效,也不能使物权依欠缺处分权的合同意思表示而转移,所以产生了理论上的不协调。学者采用法解释的方式对该条适用作了修正与限制。认为“第1599条关于买卖合同无效的规定,原因在于买卖合同直接引起所有权变动。所以,如果买卖合同不直接发生所有权转移,就不适用该条的规定。买卖合同只确立所有权转移的义务时,出卖人无所有权,不影响买卖合同本身效力。出卖他人之物时,如果所有权不直接通过买卖合同转移,不管是所有权转移需通过种类物的特定化,还是出卖人通过合同使自己负有义务向买方转移缔约时属于他人之物,买卖合同都有效。”①而且,“当今统治说认为,此处‘无效’乃是相对无效。”“只有买受人才可以主张买卖合同无效,或者追认买卖合同有效。这与德国法中的可撤销性相类似。”②按法国当今观点,出卖他人之物,要么不适用第1599条,那么合同有效;要么适用第1599条,买卖合同相对无效,买受人可单方决定买卖合同有效,以使出卖人承担契约责任,也可主张买卖合同无效,以使出卖人承担缔约责任③。其结果实质上是要求对个案一一考察合同双方的意思表示,以判断是否包含使物权直接发生变动的愿望。判断的结果在于买受人是否享有和是否行使撤销权。但对出卖他人之物的合同能否引起所有权移转没有明确结论。虽然这种解释以牺牲立法主义为代价,但仍然没能换来理论上的一贯性,其原因在于立法上不区分负担与处分的不同要件与效力。个案判断的妥当性毕竟不能代替理论上的协调性。
在日本,物权的变动无需交付或登记作为形式。依据《日本民法典》第176条的规定:“物权的设定及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”因此属于意思主义立法。《日本民法典》第176条在只要意思表示即可转移所有权这一点上,究竟是指债权性的意思表示抑或物权性的意思表示呢?由于不明确,所以有学者认为是指物权合同,被称为独立性肯定说。认为“以严格区分物权和债权为前提,把第176条中的意思表示看作是物权的意思表示,这无论从体系上还是逻辑上来看,都是妥当的。”④否认说则认为物权的意思表示如果要独立存在,需要有别于债权的意思表示的特征。由于日本民法没有采用形式主义,因此将两者区别开来没有什么实际益处。⑤但该法第560条规定:“以他人权利为买卖标的时,出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。第561条规定:“于前条情形,出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时,买受人可以解除契约。但是,如果买受人于契约当时,已知该权利不属于出卖人,则不得请求损害赔偿。”说明在特定场合下,立法上仍然区分了债的发生和物权变动的不同效力。学说上只能把这种区分当作意思主义的特例,而不能作为一项区分原则。“认为特定物所有权的转移时期,只要法律上没有障碍,原则上应该是合同成立之时。”①买卖他人之物时,不产生所有权转移的效果,但卖主将他人所有的特定物出售并取得该物的所有权后,如果没有同买主转移所有权的时期、方法方面的特别约定,该物的所有权即使没有任何意思表示,也应理解为卖主在取得所有权的同时将所有权转移给买主,这是由于失去了法律障碍的缘故。②产生特例是由于:一方面,在法律观念的价值取向上无权处分一直被法律否定评价,但具体到制度层面若坚持意思主义的逻辑,无权处分特定物的合同行为若得使物权发生变动,等于肯定了无权处分,将构成对权利人的危害;反之,无处分权势必成为否定合同全部效力的根据,亦不合理。但在采取区分原则的形式主义立法上,合同行为本身只产生交付标的物转移所有权的债的负担,并不直接危害权利人的权利,也就没有理由否定合同的效力。产生特例往往可以说明理论架构中存在某种不适应需要的成分。
无论法国或日本,采意思主义立法的国家对待无权处分的问题时,都表现出某种“区分”的特例。可见“区分”是解决无权处分的关键一环。意思主义立法与德国形式主义立法在“区分”问题上的不同在于:德国形式主义立法以区分为原则,区分的是债权行为与物权行为;意思主义立法以区分为例外,区分的是合同的债的发生效力和物权变动效力。而且,这种区分并不使物权变动建立在一定的“形式”基础之上。无论哪种“区分”,都力图实现这样的一个目的:使处分权的有无不致影响到合同的债法效力。
(二) 我国立法上的困惑——无权处分的后果究竟落在那里
在我国无权处分的后果究竟落在那里,梁慧星先生负责的课题组提交的《中国物权法草案建议稿》第7条与我国《合同法》第51条、第132条给出的是不同的答案。《中国物权法草案建议稿》第7条规定了物权变动与其原因行为的区分原则。该条规定:“以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。”③也即:合同效力不因物权变动不能发生而受影响,使原因行为和物权变动的成立要件和效力得以分开。而我国《合同法》第51条的规定是:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”据此可以得出如下两个判断:这里所讲的合同不是指物权合同;④无处分权的人处分他人财产,未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后没能取得处分权的,该合同不生效。与之相应的,《合同法》第132条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”《中国物权法草案建议稿》虽然没有规定“有处分权”是物权变动而非原因行为的要件,但这是区分原则的固有之意。《合同法》第51条的规定显然并不是建立在区分原则的基础之上的。
无处分权则合同无效在制度安排上是不合理的。首先,这是一个价值取向上的错误。无权处分的制度价值在于排除对物权人的侵害而非否定合同当事人间的意思自治。根据合同相对性原理,出卖他人之物的合同仅于合同当事人间发生债的效力。并不构成对物权人的侵害。虽然有学者主张合同法第51条、第132条的规定,“此与法国民法典第1599条的规定相同”。①但问题是在我国,物权变动不会基于合同效力直接发生,这与意思主义立法的“一体原则”不同。其次,干扰了合同当事人的意思自治。合同被当事人用以安排自己利益时是一个私人的领域,因无处分权就将合同无效的事实强加于当事人身上,可能违背当事人的意志。买受人为使合同有效就要确保出卖人有处分权,必然增加买受人交易成本,妨碍交易顺利进行。再次,这种制度安排与出卖人的转移标的物所有权的义务、权利瑕疵担保责任有内在的理论冲突。我国《合同法》第135条规定:出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。第150条规定:出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。这两项条文规定的转移标的物所有权、保证无权利瑕疵的义务都是合同上的义务。发生无权处分时可追究出卖人的违约责任,正是这两项条文的功能所及。然而依据51条、132条,合同无效就不存在违约责任的问题。等于使转移标的物所有权的义务和权利瑕疵担保责任的功能落空。
产生这种理论上不协调的因素可能有诸多方面,其中“重大误解+路径依赖”可能是其中的重要因素。
误解之一:“无效”是较之“有效”更严厉的否定评价。这是一个习惯性的疏忽。与“有效”相比,“无效”似乎已经给出了否定的评价,但问题是这种“否定”毕竟不等于责任。“不鼓励无权处分就将合同视为无效”,这种简单的思维方式并非站在关怀合同当事人利益与自由的立场之上。而是反映出国家主义的视角。它不但没能产生“否定评价”的规范功能,反而牺牲了无过错方的利益。首先,合同无效使无过错方不能根据合同追究无权处分人的违约责任。有一种说法:在无权处分的处理上,否定合同的效力是重视保护权利人的静态利益;肯定合同的效力是侧重保护交易安全。实际情况恰好相反,合同无效使无权处分人免除了合同责任,是侧重保护无权处分人的利益;对保护权利人的权利却没有任何积极的影响。由于合同的相对性,合同效力不可能直接及于权利人,因此以否定合同效力来保护权利人的归属安全,在手段上不合目的性。其次,合同无效加重了当事人的举证负担。合同无效责任是过错责任,必须证明无权处分人有过错才能成立责任。合同责任则不需要证明违约方的过错。无权处分人于合同无效时,倘不被证明有过错即可不负责任,法律的天平再次向保护无权处分人倾斜。再次,缩小了赔偿范围。若因无权处分使合同无效,有过错的无权处分人只承担缔约过失责任。其赔偿范围只限于信赖利益的损失。德国法学家耶林在其著名的《缔约过失论》一文中,指出:“所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者,应对信其契约为有效成立的相对人,赔偿基于此信赖而产生的损害。”②信赖利益赔偿之结果,即如同契约未曾发生然。信赖利益与债权人就契约履行时所可获得之履行利益或积极利益,显然有别,履行利益赔偿之结果,契约即如同被履行然。①信赖利益赔偿只计算原告基于信赖合同有效已经支出的费用损失。使合同当事人的利益恢复到合同履行前的状态。但不计算预期可得利益损失,因此,理论上有“信赖利益不得超过履行利益的原则”。②这样就减轻了无权处分人的赔偿负担。总之,无效的处理方式牺牲了受让人的利益。没有起到否定评价的预期作用。
误解之二:否认独立的物权行为就认为物权变动是合同的当然效力。③在非物权行为模式下,我国《合同法》第51条的规定显然表现出这一理解。于是否定无权处分时,无权处分的后果落在合同上。这样,就与我国《民法通则》、《合同法》中关于交付或登记为所有权转移时期的规定相冲突。从我国实然法实证中可以发现,我国物权变动有赖物权公示的完成。既非法国意思主义立法,也非德国抽象主义立法。如果将这种模式归为瑞士折衷主义或奥地利 "名义与形式主义"容易产生分歧的话,宁毋不作这种类比。除非有充足的理由否定这种模式,否则该模式仍将作为我国探讨相关制度的现实的、共同的法律基础。一切法律规则的制定、移植,都必须尊重这一理论前提。立法主义的核心力量不能忽视。
路径依赖:无效处理似乎是欠缺法律要件的唯一的后果。立法上互相因袭,理论上未加区分。路径依赖源于一个传统:在国家意志主义之下,否定合同的效力仅依赖于主权者的权威,市民生活中缺乏意思自治的空间。无论立法者、行政法规规章的制定者、或者解释法律的法官们,都拥有评价当事人意思表示的权力,大量的合同被确认无效。④“法律上的否定评价等于一律无效”的认识,一旦成为习惯思维,就将产生巨大的惯性,最终形成集体无意识。所以,无权处分则合同无效,甚至欠缺物权变动要件也致使合同无效,并非自觉选择了立法主义,实乃一种惯性的驱使。
由于以往我国的法律思维中缺乏对物权变动与原因行为的区分,所以,无权处分的否定后果往往落在作为原因行为的合同之上,造成利益的扭曲。只有确立区分原则,才能分别实现不同法领域的规范价值,即:合同领域贯彻意思自治,避免国家主义的不当干预;物权变动领域贯彻保护他人利益,避免合同自由滥用。以合同调整合同当事人的利益关系,以物权变动的要件调整合同当事人与交易外部之人的利益关系。
二、无权处分与抽象原则
萨维尼在《现代罗马法体系》一书中论证了抽象物权契约的存在。“为了清偿债务而作的交付是一个真正的契约。所以如此,是因为交付具有契约概念的所有特征:一方面,它包含了占有的现实的移转,他方面也包含转移所有权的意思表示。唯在实际生活中,此项契约常被忽视,例如在买卖标的物的场合,一般人只想到债权契约,但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离,而以移转所有权为目的的物权契约。”①使物权合意独立于原因行为而存在,并具有无因性,即为抽象原则,其堪称德国法学的特色。
(一)移植或放弃
对待物权行为及无因性理论是移植还是放弃,一直是困扰物权立法的问题。在无权处分这一法学问题上也无法绕开这个理论前提。
从法律功能的角度去分析,抽象原则在解决“无权处分”问题时确有其价值。首先,由于抽象原则是以区分负担与处分两种不同的法律行为为理论前提的,所以,在解决无权处分方面不存在债权效力与物权效力混杂的障碍,是其优势。其次,无权处分的法律后果因抽象原则的承认与否而有不同。承认物权行为的无因性,第一受让人在其获得交付的原因行为无效时,仍可有权处分该物。如采有因性,这时的处分就成为无权处分。所以,无因性理论在观念上减少了无权处分情形。例如:基于买卖合同,乙从甲处获得标的物所有权,乙又将该标的物转让给丙。后甲乙间的买卖合同被认定无效或被撤销,但由于物权行为无因性原则,乙仍然取得所有权,所以乙将标的物转移给丙的行为仍属有权处分。若采有因性原则,这时就只能按无权处分处理。②再次,抽象原则具有维护物权变动连续性,保护交易安全的作用。此外,物权行为理论作为抽象思维的极致,具有解释论上的意义。
然而,仅从某一制度的法律功能分析尚不能得出应当移植的结论。因为这一抉择关乎到立法主义这一基础问题,不能不顾忌一国法律传统对法移植的影响。我国的物权变动制度并不以物权行为理论为基础。吸收抽象原则等于改变立法主义。所以抽象原则主张伊始便受到了来自于各方面的抵抗。这是法律情感上同质法的亲性与异质法的斥性的表现。法律的移植与法律理论的引入不同。前者是法律规范在制度层面上的融入,后者则仅是观念上的融入。法律理论的引入若不建立在法律规范的移植基础上,就只是一种解释论。若连同法律规范移植,那么就必须考虑诸法律范畴之间的协调性以及与一国法律传统的关系。目前,抽象原则作为一种法律理论的引入已经完成,但要上升为一种制度就必然否定我国现有的立法主义。笔者不主张这一由解释论到制度论的跨越。
首先,法律传统上,德国潘德克吞法学式的抽象思维并不被我国实务界普遍接受。与复杂化倾向相比我国更习惯于接受简化的理论。简单明了但却能达到相同法律功能的理论才是最需要的。从经济分析的角度,当制度达成的功能相同时,应选成本支出小的方式。择抽象物权契约理论颇具形而上的色彩,但它并没有使思考变得简单。基于无因性原则发生物权变动之后,仍然留下了复杂的债法上不当得利请求权问题。①抽象理论仅停留于形而上学的思考方法层面,虽嫌繁琐其弊尚小,若作为制度范畴,其繁琐性弊病甚大。对制度的大量解释、说明、培训、翻译考证工作需要付出成本。当事人也要为人为复杂化的制度付出制度利用成本。不动产交易当事人要将物权变动的意思表示制作成书面,形成物权合同。无因性规则造成的两次所有权移转②,带来了税收上的负担。
其次,法律的进化是一个渐变的过程。不能将法移植视同法律革命。成文法的生命之源在于体系与逻辑。所以,不是万不得已,法移植是不能以牺牲法律概念甚至法律体系为代价的。只要现有的法律资源能够实现规范功能时,就不必移植异质的法规范。异质法规范的移植甚至会带来观念的冲突。“一个源于错误的交付也是完全有效的”,合同无效也能发生物权变动的效果, 不符合我国的法律传统和一般的正义观念。很难被接受。