试论BOT的主要法律问题

法学院2000级13班 施国明 410001551


内容提要：BOT是近年来国际上非常流行的投资方式，它以其独特的魅力正逐步成为世界各国尤其是发展中国家的主要投资方式。我国作为世界上最大的发展中国家，尤其是缺乏基础设施建设资金的情况下，更应当广泛发掘BOT之投资方式。本文试图通过对BOT的介绍，促进我国BOT的发展，从而促进我国经济建设的进步。

目录：一、绪论
二、BOT之概述
三、当事人及其法律关系
四、特许协议与政府监管和担保
五、中国与BOT
六、结语

关键词： BOT 特许协议 中国

正文：

一、绪论
BOT投资方式是八十年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的，是英文Build—Operate—Transfer的缩写，翻译成中文为“建设—经营—转让”，由于国内尚无明确的代名词，所以国内一般称这种投资方式为BOT投资方式。根据联合国国际贸易法委员会第二十九届会议秘书处的说明，就其实质而言，BOT是传统项目融资的一种新形式：东道国就某一特定项目向某一投资者集团授予开发、运营、管理和商业利用的特许权，然后由项目财团建立的项目公司按照与政府签订的特许协议，开发并运营该特许项目，以偿还并获取利益，协议期满后，项目产权无偿移交给所在国政府。
由于项目的时间、地点、政府要求、法律及商务条件的不同，BOT方式在国际运用中还派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。对比这些变化的形式和内容，可见它们只是所包含技术环节和措词不同，并无实质区别。它们的产生和应用说明，BOT代表了一种项目开发形式，具体内容并非一成不变，它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。

二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多种说法，集中起来大致有以下三种观点。第一种观点认为BOT投资方式早在十九世纪的北美就出现了，当时在交通运输领域政府允许北方工业财阀投资建设铁路和一级公路，建成后定期定点向客户收取运营费用，待投资者投资及利润收回后，再无偿或低价转让给政府；第二种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪七、八十年代土耳其的电厂、桥梁建设过程中所采取的投资方式；第三种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪歧视年代欧洲私有化过程中首先由英、法两国的银行集团提出的基础设施私营化计划，该计划当时获得了英国首相撒切尔夫人的大力支持，得以积极推行，其中BOT投资方式最为成功，比如英法合作的经典之作——欧洲海底隧道就是采取BOT投资方式建立的。
笔者比较认同第二种观点，当然第三种观点也有一定的道理，因为第三种观点只是将BOT的方式用到了发达国家而已。至于第一种观点，并不确切，只能说明19世纪就有了私人资本集中起来参与某些基础设施如铁路的建设，但并不能说明所采取的就是BOT投资方式，因在BOT方式中，除私人资本参与外，更重要的还在于政府通过特许以使投资者获取从事基础设施建设的专营权并从中获利。而第三种观点与第二种观点并无本质区别，只是BOT在发展中国家和发达国家的不同起源罢了，当然笔者认为BOT起源于发展中国家更符合实际。
二十世纪八十年代以后，BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道，澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亚洲各国，BOT更是方兴未艾，土耳其、新加坡、马来西亚、菲律宾、巴基斯坦、泰国、越南等都有BOT项目。作为吸引外资，改善基础设施，提高经济实力，应付新的世界经济挑战的一种战略选择，BOT方式将在世界范围内逐步得到广泛应用。
（二）BOT的特点。
BOT投资方式的特点可以从其自身特征及其与其他投资方式相比较得出。其主要特点可以概括为以下几个方面：
1、适用范围即投资对象的特殊性。BOT投资方式起源于大型基础设施建设的筹资需要，目前也主要适用于交通、能源、通讯等基础设施建设项目。
2、BOT投资方式以特许权为前提。投资者唯有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人资本相互需要的基础上，通过政府权利让渡，使得私人资本有机会参与对基础设施的投资。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利，包括为收回投资而给予投资者一段时间内经营管理的权限，到期后，投资者将项目所有权归还政府，就是这种权利出让的最好体现。
3、投资主体的多元化和风险的分担与管理。基础设施建设投资额大，投资回报周期长，项目风险大，因此单个或少数投资主体无法完成BOT的投资或单独承担建设风险。所以BOT涉及的主体包括多个项目投资者，项目公司，政府，贷款人，建设者，保险公司，经营公司等，他们之间形成了复杂的法律关系，并且按特许协议投资，分担风险和共同管理。
4、财产权利的特殊性。作为独立法人的项目公司对其项目财产拥有所有权，但始终是一种不完全的财产所有权。项目公司设立之初，其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人同意，项目建成后，在整个还贷期间，项目财产始终处于抵押权的限制下，且在回报期内，随着回报额增加和经营期的减少，未来所有人即政府的实际所有权逐步扩大，直至移交其所有权给政府。
（三）BOT的价值。
通过研究各国实践，笔者认为，BOT投资方式的价值在于它成功地满足了政府和发起人各自不同的利益要求，这也是它日益在全球流行的原因。
1、对项目所在国政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本国财政负担的条件下完成耗费巨大的基础设施建设，避免或减少政府的外债，充分利用各方的资金完成了基础设施的建设。同时，BOT保住了政府对项目产权的控制和所有，经营期满后，政府可无偿取得所有权。
（2）有利于提高项目的运作效率。BOT项目一般都有私营资本参加，贷款机构必然会比政府更严格地审查，另一方面，私人资本为了减少风险，获得更丰厚的回报，必将严格控制造价和加强管理。
（3）在项目建设和经营期间，东道国可学到外国先进的管理经验，获得先进技术和设备，推动本国经济发展。
（4）项目建设及运营可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说，其作用在于：
（1）通过项目的建设，扩大公司经营范围，开拓市场，同时还可以带动一些成套设备出口。
（2）BOT方式合理分散了风险，发起人以较小的投资运营几十倍于此的项目建设资金，可以取得良好的经济效益。
（3）通过政府担保享有大量优惠，可以从项目本身获得较好的收益。

三、当事人及其法律关系
在BOT投资方式中，其所涉及的当事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不仅是管理者，也是特许协议的一方当事人。政府对批准采用BOT方式的项目，进行公开招标和评标，授予项目公司特许权。但应注意，由于政府各部门职权不同，作为BOT项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以不同。
在特许协议由政府与项目公司签订情况下，作为项目投资者之一的项目发起人与政府间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。
（二）项目公司。项目公司是发起人为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。]
四川省达州市人民政府


达州市人民政府令
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第42号
　　《达州市残疾人救助保障试行办法》已经2005年5月10日达州市人民政府第6次常务会议审议通过，现予发布，自2005年7月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：李向志
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○五年五月十九日

　　　　　　　　　　　　　　　达州市残疾人救助保障试行办法
　　第一条 为维护残疾人合法权益，保障残疾人平等地充分参与社会生活，共享社会物质文化成果，根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《四川省〈中华人民共和国残疾人保障法〉实施办法》等有关法律、法规，结合达州实际，制定本办法。
　　第二条 符合国务院规定的残疾标准，并持有经达州市残疾人联合会审核批准的《中华人民共和国残疾人证》（以下简称《残疾人证》）的残疾人，按照本办法享受救助保障。
各县、市、区原有的残疾人优惠政策低于本办法标准的，以本办法为准。
　　第三条 凡在达州市行政区域内的国家机关、社会团体、企事业单位和个人应严格遵守本办法。
县以上残疾人联合会及有关部门、行业根据各自职责，按照本办法共同做好残疾人救助保障工作。
　　第四条 各级各类非营利性医疗机构对残疾人患者实行免收挂号费、注射费，对特困残疾人就医按照物价部门规定标准的70%收取病床费、护理费、检查费、手术费，并实行挂号、交费、检查、取药四优先。
　　实行计划生育的残疾人夫妻免费享受国家、省规定的基本项目的计划生育技术服务。
　　第五条 适龄残疾儿童、少年必须接受义务教育。各中、小学对残疾学生和残疾人子女，按就近入学、随班就读的原则，实施义务教育；学校对接受义务教育的残疾学生或贫困残疾人子女免收书本费、杂费；学校对高中阶段的残疾学生或贫困残疾人子女减半收取书本费、学费。对进入特殊教育学校就读的盲童、聋哑儿童、智力残疾儿童和随班就读的住校残疾特困学生，由县、市、区人民政府补助每生每月不低于60元的生活费。
　　各级各类学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾考生入学，不得因其残疾而拒绝招收，并在颁发助学、奖学金时，优先照顾残疾学生。
　　凡考入全日制高校或中等专业学校的残疾学生，由县以上残疾人联合会给予资助。对考入中等专业学校的残疾学生一次性补助1000元；对考入普通高等专业学校的残疾学生一次性补助2000元；对就读研究生（含）以上学历的残疾学生一次性补助3000元。其经费从残疾人就业保障金中列支 （按市、县分级承担的原则进行，下同）。
　　贫困残疾人子女考入全日制高校或中等专业学校就读的，因家庭经济困难，由本人申请，经所在乡、镇人民政府（街道办事处）核实，县以上残疾人联合会批准，可酌情予以资助。
　　第六条 各技校、职校、大（中）专院校及其它培训机构，应当积极接受残疾人参加职业技术培训，对残疾人首次参加劳动就业前的各种技能培训，免收或减半收取培训费和其它费用。
鼓励有劳动能力的残疾人积极参加劳动、生产，残疾人要爱岗敬业、学习本领、掌握技术。县以上残疾人联合会对取得中、高级专业技术职称的残疾人，分别给予500元、1000元的奖励，其经费从残疾人就业保障金中列支。
　　县以上残疾人联合会要组织对残疾人进行职业技能、种养殖业技术的培训，其经费从残疾人就业保障金中列支。
　　县以上残疾人联合会每年从征收的残疾人就业保障金中，列支10%用于特殊教育的职业教育、就业培训。　
　　第七条 本市行政区域内的机关、团体、企事业单位及其它经济组织，应按不低于本单位在职职工总数1.5%的比例安置残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位，办理社会养老保险、医疗保险等。未达到规定比例的，每年必须缴纳残疾人就业保障金，对逾期不缴纳的部分按规定按日加收5‰的滞纳金。
残疾人就业保障金是政府基金，凡财政拨款的单位，由残疾人就业服务机构依法征收或委托有关部门代为收取；本市辖区内的企业单位和其他经济组织以及中央、省、外地驻达单位的残疾人就业保障金委托地税部门或其他机构代为收取。市、县级残疾人联合会对按比例安置残疾人就业实施管理和监督，依法催缴残疾人就业保障金，对拒不缴纳的，可申请人民法院强制执行。
　　第八条 国家行政机关在录用国家公务员及企事业单位在招聘职工时，应给予残疾人平等参与机会，符合录用、招聘条件的残疾人应予优先，不能因其残疾而受到歧视和拒绝录用、聘用。残疾人在被录用、聘用后，享有与本单位职工同等福利待遇。
　　县以上残疾人联合会应会同劳动保障等有关部门，通过加强残疾人劳动就业执法监察，规范用人单位的用工行为，确保城镇残疾职工参加社会保险，并按国家规定享受基本养老、医疗、失业等保险待遇。
　　第九条 机关、团体、企事业单位和其它组织，对只靠本人工资收入维持家庭生活的残疾职工，非因单位撤销、解散、停产、破产，一般不得安排其失业。如因残疾职工的过错，需辞退、开除时，应征求本单位工会和县以上残疾人联合会的意见。
　　因公（工）造成终生残疾、且基本丧失劳动能力者，有关责任部门和所在单位应按有关法律、法规及相关规定给予妥善处理，使其基本生活得到应有保障。
　　第十条 各级人民政府和有关部门、企业、事业、残疾人联合会和城乡基层组织应积极兴办和发展残疾人福利企业或其它社会福利事业，为残疾人提供就业机会。
　　鼓励热心残疾人事业的国内外各界人士投资、捐资兴办残疾人福利企事业。
　　对社会福利企业的残疾职工，企业应为其办理养老、医疗保险，并按时缴纳保险金。
　　第十一条 各级人民政府及有关部门应根据当地实际，结合残疾人的特点，在停车场、报刊（公用电话）亭、公厕等公共服务行业中确定一定数量的残疾人专职岗位。
宾馆（饭店、商店）、浴室、保健康乐和美容美发厅等有按摩业务的服务机构，应当优先安排盲人专业按摩人员从业。
　　设有按摩（推拿）科室的社会医疗机构，要依据当地政府规定的残疾人就业比例安排盲人医疗按摩人员就业。
　　第十二条 对个人或自愿组织起来从事个体经营的残疾人，各级工商行政部门应提供方便，优先办理登记注册手续。残疾人申办个体工商从事个体经营的，凭《残疾人证》工商行政管理部门应减半收取个体工商户注册登记费、证照类等行政性费用，免收个体工商户管理费。有关单位应在场地、摊位等方面给予优先、优惠照顾。
　　对残疾人从事个体经营、种养殖业资金确有困难的，经乡、镇人民政府（街道办事处）证明，在单位或个人担保的前提下，由各级残疾人劳动就业服务机构调查核实后，报同级残疾人联合会批准，可从残疾人就业保障金中安排1000—5000元，给予无息有偿借款扶持（最长时间不超过三年）。
　　第十三条 对残疾人本人为社会提供的劳务，从事加工、修理、修配及服务性业务取得的收入，免征营业税。
　　残疾人个人提供加工、修理、修配劳务的，免征增值税；对从事生产、经营活动的残疾人个体工商户纳税确有困难的，免征增值税；由残疾人组织直接进口供残疾人专用的物品，免征增值税。
残疾人本人独立从事生产、经营的所得，免征个人所得税，残疾人个人取得的福利费、抚恤金、救济金，免征个人所得税。
　　第十四条 公安、人事、劳动和社会保障、交通运输、税务等部门在为残疾人办理各种证件（书、本）时，只收取工本费。
　　第十五条 对村民的“一事一议”筹劳筹资部分，由残疾人本人提出申请，经村民会议或村民代表会议研究通过后予以减免，并张榜公布。
　　第十六条 各级人民政府应当把扶持农村有劳动能力的贫困残疾人的脱贫工作列入扶贫开发规划和计划，在项目和资金安排上予以优先照顾。
　　第十七条 符合国务院《农村五保供养工作条例》规定的残疾人，由乡、镇人民政府和农村基层组织实行集中或分散供养。城镇符合社会救济条件的残疾人，由民政部门优先给予救济，对符合城镇居民最低生活保障条件的残疾人及其家庭成员，要优先纳入城镇居民最低生活保障范围。在此基础上，市、县级残联还可报经同级人民政府批准，从残疾人就业保障金中拿出一定比例，用于对特困残疾人的救助。
　　第十八条 在小城镇建设、异地搬迁和异地扶贫等项目的实施中，应当优先安排残疾人，并在发放拆迁补助费、停业补助费、产权调换安置时，给予适当优惠。
　　农村残疾人户在申请宅基地时，乡、镇人民政府和土地管理部门应当优先安排和办理手续，在服从村镇土地利用总体规划的前提下，优先安排宅基地用地。贫困残疾人户在非耕地上建住房，免收土地管理费。
　　第十九条 发展信息和交流无障碍。创造条件，逐步开办电视手语节目，服务行业推广手语，电视新闻、电影、电视剧逐步加配字幕。公共图书馆应当逐步添置盲文书刊，设置盲人有声读物阅览场所。
各新闻媒介在发布涉及残疾人求职登记、职业培训、招生、招工、康复医疗以及体育文化活动等公益广告时，应免收广告费用。
　　第二十条 公共服务机构和公共场所，应当采取设立服务窗口或者醒目标志等方式，为残疾人提供优先、优惠和辅助性服务。
　　残疾人观看电影、文艺演出、体育比赛给予半价优惠。
　　残疾人凭《残疾人证》免费进入博物馆、纪念馆、科技馆（宫）、美术馆、展览馆、体育场（馆）、文化馆（室、中心）、科技活动中心、公共图书馆、公园、动物园、旅游风景区、公厕等公共场所。对盲人、双下肢残疾人和其他重度残疾人，允许一名陪护人员免费进入上述公共场所陪护。
　　邮政部门免费寄递盲人读物及邮件。
　　盲人和其他重度残疾人免费乘坐市、县城内公共汽车、渡船等市内公共交通工具。残疾人搭乘公共交通工具，应当给予方便和照顾，不得拒载，其随身必备的辅助器具，准予免费携带。
　　在停车场（位）内应设立残疾人专用车停车位，对残疾人专用车免费停放。
残疾人家庭要求安装电话、水表、电表、气表、有线电视专用线等，凡申请安装地点与户口所在地一致的，安装单位应凭《残疾人证》给予优先，对经济困难的，经乡、镇人民政府或街道办事处证明，减半收取初装费、安装费，酌情减免有线电视收视费。
　　对盲人、聋人家庭，减半收取有线电视收视费。
　　第二十一条 县级以上人民政府每年应在发行中国福利彩票筹集的本级留成社会福利基金中，安排一定的比例，专款用于对残疾人的康复、文化教育、技能培训和扶贫解困等扶助项目。
　　第二十二条 各级执法部门应当优先受理和执行残疾人的申诉、告诉和申请的案件。加大对侵害残疾人合法权益案件的查处力度，对遗弃、虐待、拐卖残疾人以及组织、强迫残疾人从事违法犯罪活动的，应依法予以严惩。
　　律师事务所、公证处、基层法律服务所应当依法为残疾人提供法律服务。法律援助机构对残疾人申请法律援助且符合条件的，应当优先安排实施法律援助。
　　第二十三条 市、县、区政府所在地凡新建、改建和扩建的城市主要道路、商场、学校、车站、医院、公园、人行天桥和地道、城市中心区、政府机关地段等建筑和公用设施要严格执行《城市道路和建筑物无障碍设计规范》的规定，建设无障碍设施，做到统一规划、统一设计、统一施工、统一验收。并设置国际通用的无障碍标志牌。
　　对已建的公用设施，如没有无障碍设施的，建设、规划部门和主管单位要有计划、有步骤、有重点地增设和改造为无障碍设施。
　　建设、城管等有关部门和单位对已建成的无障碍设施，应当加强管理、保护和维修，保证其正常使用。
　　第二十四条 县级以上人民政府应当修建残疾人综合服务设施，发展计划、建设、国土等部门应当优先将其列入计划，在适宜地段按划拨方式安排建设用地，并减免有关费用。
　　第二十五条 市和县级财政应根据上级财政下拨的残疾人康复经费数额按1：1的比例匹配康复经费，该项经费可从残疾人就业保障金中列支；遇有重大康复项目时，安排足额经费予以保证项目落实。
　　第二十六条 对获省以上荣誉称号或在全国比赛中获得第一名或国际比赛中获得前三名的的残疾人，由县级以上人民政府给予奖励。
　　第二十七条 大力推行中国手语、双拼盲文，残疾人工作者要加强与残疾人的交流和沟通。
　　从事特殊教育的教师和从事手语、盲文翻译的人员，享受国家规定的特殊教育津贴。从事特殊教育累计满十五年并在特殊教育岗位退休的，其享受的特殊教育津贴计入退休金。
　　第二十八条 对持有《残疾人证》的公民，经康复和康复锻炼等手段脱残的，县以上残疾人联合会应收回其持有的《残疾人证》并予注销。
　　其他任何单位和个人不得扣押、收缴《残疾人证》。
　　第二十九条 对于有骗取本办法各项救助保障行为的公民，由具体实施部门取消其救助保障待遇，并责成其退回已享受待遇，同时予以批评教育；情节严重的，依法给予行政处罚。
　　第三十条 各级人民政府及有关部门负责对本办法的实施进行日常的监督检查。国家机关、企事业单位及其工作人员在残疾人救助保障工作中滥用职权、玩忽职守、绚私舞弊或违反本办法不作为的，残疾人可向当地政府及有关部门申诉或举报，受理机关应责令其限期改正；逾期不改正的，由同级人民政府或行政主管部门依照有关规定对该单位和直接责任人给予行政处罚或行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十一条 对贯彻执行本办法成绩显著的集体和个人，由市、县级人民政府给予表彰和奖励。
　　第三十二条 本办法自2005年7月1日起施行。