物权法第15条确定了物权变动与原因相区分的原则,与此同时,担保法第41条所规定的“抵押合同自登记之日起生效”即不再适用。我国物权法对于不动产抵押采取登记生效主义立法模式,而对动产抵押则采取登记对抗主义的立法模式。然而在实践生活中,有大量抵押物未经登记的不动产抵押合同存在,债权人如以此抵押合同向抵押人主张权利,在理论和实务上有如下问题需要厘清。
不动产抵押合同与抵押权登记的关系
欲正确理解不动产抵押合同与抵押权登记的关系,应当从区分原则入手。其基本含义可以归纳为二点:其一,物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立,应当按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权变动是否成就作为判断标准；其二,物权变动必须以动产的交付与不动产登记为必要条件,而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。根据该原则,不动产抵押合同是从合同,是抵押权成立原因和基础行为,是必要条件。当事人双方订立了不动产抵押合同,种种原因决定未必进行登记,因此有了抵押合同不一定产生抵押权。反过来看,对不动产进行了登记,设定了抵押权,一定有抵押合同的存在,此时则不以抵押合同的书面性为限。
按照上述理解,不动产抵押合同与抵押权登记之间应当存在下述关系样态:一,合同生效并进行了登记,抵押权产生；二,合同生效但未登记；三,合同不成立且未登记；四,合同生效并进行登记后,合同被确认无效；五,合同生效后未经登记被确认无效；六,合同生效并进行登记后,合同解除；七,合同生效后未经登记,合同解除。
债权人就抵押合同所主张权利的性质
针对抵押物未经登记的不动产抵押合同,当主债务人不履行合同义务时,债权人往往将主债务人和抵押人一并起诉,以主合同和抵押合同主张权利,既要求主债务人履行债务,又要求处分抵押物以优先受偿债务,达到与实现抵押权相同的法律效果。此时,如果将债权人的请求理解为实现抵押权的话,按照物权法的规定,未办理登记,抵押权不成立,则债权人欲实现抵押权只能先请求抵押人协助其办理登记。在债权人的请求中,既有债务人履行债务的给付请求,又有抵押人协助登记的行为给付请求。在司法实践中一般有二种处理方式,一是判令债务人履行债务的同时,协助债权人办理登记,另外则是告知债权人择一请求起诉,二者不能合并。无论哪一种解决方式,均无法一次性实现订立抵押合同的目的——即当债务人逾期不履行债务时,处分抵押物从而优先受偿。如果设定抵押的目的必须通过二次诉讼来实现的话,如此低下的效率想必与当事人发生交易时的初衷是大为悖离的。
笔者认为,抵押合同是一种债权文书,因主债务人不履行主债务,债权人的上述请求权应为基于债权合同的请求权。其一为请求协助登记的请求权；其二为要求抵押人处分抵押物以优先受偿的请求权；其三如果不能处分抵押物则有要求抵押人承担因抵押权不成立赔偿损失的违约责任。由于第一种请求权对于债权的实现多了一道程序,所以债权人在实务中一般不行使。因此,债权人就抵押合同直接主张抵押人承担继续履行、赔偿损失等法律责任的情形尤为多见。
不动产抵押人应承担的法律责任
在抵押物上不存其他物权时,抵押人仍应按照抵押合同的约定承担继续履行的违约责任,处分抵押物并就所得价款优先向债权人为清偿。当抵押物上已设定其他物权时,抵押人则须向债权人承担,赔偿债权人因债务人不履行债务且不能处分抵押物而导致的损失。
以上讨论的情形是抵押合同有效情况下抵押人的法律责任,那么当抵押合同不成立、无效或解除后抵押人又承担何种法律责任呢?由于这三种情形的法律后果均导致损害赔偿责任的产生,因此,上述担保法司法解释的第7、8条中,区分债权人、债务人和担保人的过错而规定的损害赔偿责任可资参考。但应当明确的是,抵押人对于抵押合同不成立有过错,应当承担的是缔约过失责任。
在司法实践中,最有争议者在于抵押合同无效后抵押人所应承担的法律责任。担保法司法解释中区分了债权人、债务人和抵押人对于导致抵押合同无效的过错程度,三者在此基础之上承担不同的民事责任。但是,这种处理方式显然忽略了因债务人、抵押人自身过错而导致担保合同无效的情形,债权人不能得到有效清偿的后果,这种后果实际是与当事人订立抵押合同的目的相违背的。
综上,债权人就未进行登记的不动产抵押合同主张权利,应有如下要点:一,合同有效,合同约定的标的物之上未设立其他物权的,抵押人承担处分抵押物优先清偿债务的违约责任；二,合同有效,合同约定的标的物之上已设立其他物权的,抵押人向债权人承担损害赔偿责任；三,合同不成立,抵押人向债权人承担缔约过失责任；四,合同解除的,抵押人参照上述1、2点向债权人承担担保责任；五,合同无效,抵押人按照与债权人、债务人的过错程度向债权人承担损害赔偿责任,但应受到最高人民法院法释(2000)44号、关于适用担保法的司法解释第7、8条的限制。
中华人民共和国政府和乌干达共和国政府关于派遣中国医疗队赴乌干达工作的协议（1995年）
中国政府 乌干达共和国政府
中华人民共和国政府和乌干达共和国政府关于派遣中国医疗队赴乌干达工作的协议
（签订日期１９９５年５月４日 生效日期１９９５年５月４日）
中华人民共和国政府和乌干达共和国政府，为了增强两国的友谊，加强在卫生领域的合作，达成如下协议：
第一条 应乌干达共和国政府（以下简称“乌干达政府”）的要求，中华人民共和国政府（以下简称“中国政府”）同意派遣第七批医疗队赴乌干达工作。
中国医疗队将由八名人员组成，其中包括：
（ａ）医生五名（内、外、针灸、麻醉和耳鼻喉科各一名）
（ｂ）翻译、司机、厨师各一名
第二条 医疗队工作期限为两年，自抵达乌干达之日算起。
第三条 医疗队的职责包括协助乌方医务人员开展医务工作（验尸除外），进行技术指导，并在医疗实践中交流经验。
第四条 医疗队工作地点在金贾医院。
第五条 乌干达政府的义务如下：
（１）根据乌干达的现行法律规定，向医疗队提供必需的药品器械。
（２）对医疗队需要从中国进口的药品器械和其它物品免征税款，并为医疗队办理有关海关手续。
（３）向医疗队提供住宿、家具、水、电、交通工具、燃料、医疗费和工资。月工资标准为：
主任医师和医疗队长：相当于２００美元的乌先令。
主治医生：相当于１８０美元的乌先令。
其他人员：相当于１５０美元的乌先令。
上述费用由乌干达政府按每月底美元对乌先令的官方汇率向医疗队拨付。
第六条 中国政府的义务如下：
（１）每年向乌干达政府赠送价值人民币１５万元的药品器械。这些药品器械将由医疗队保管使用。
（２）负责承担医疗队从中华人民共和国往返乌干达共和国的国际旅费和机场税。
第七条 在乌工作期间，医疗队将享受乌干达共和国和中华人民共和国的法定假日。每工作满１１个月，医疗队享有一个月的假期，工资照发。
第八条 医疗队应遵守乌干达法律和尊重乌干达人民的风俗习惯。
第九条 本协议未尽事宜或在执行中发生争议，将由中乌两国政府通过友好协商解决。
第十条 本协议自签字之日起生效，有效期至医疗队两年（二十四个月）工作期满之日止。
本协议由双方各自政府授权人于一九九五年五月四日在恩德培签订，用中文和英文两种文字写成，一式两份，双方各执一份，两种文本具有同等效力。
中华人民共和国政府 乌干达共和国政府
代表： 代表：
徐 英 杰 詹姆斯·马昆比
中国驻乌干达大使 乌干达卫生部长
湖北省人民政府办公厅关于印发湖北发展研究奖暂行规定的通知
湖北省人民政府办公厅
湖北省人民政府办公厅关于印发湖北发展研究奖暂行规定的通知
鄂政办发〔2008〕68号
各市、州、县人民政府，省政府各部门：
《湖北发展研究奖暂行规定》已经省人民政府同意，现印发实施。原《湖北省决策咨询奖暂行规定》同时废止。
二○○八年十月十三日
湖北发展研究奖暂行规定
第一条为促进和加强我省发展研究工作，增强发展研究的号召力和感染力，提高发展研究成果的质量和水平，激励社会各界为全省经济社会发展献计献策，根据《湖北省人民政府关于推进行政决策科学化民主化的若干意见》(鄂政发〔2005〕1号)和省政府领导关于设立湖北发展研究奖的要求，特制定本规定。
第二条湖北发展研究奖是省人民政府设立的省级奖，每两年评选一次。
第三条本规定所称发展研究成果，是指关系全省经济社会发展中的重大问题，对决策有一定参考价值的发展研究报告等成果。
主要包括：围绕全省经济和社会发展总体规划、中长期规划，省域人口、资源和环境保护以及科技教育等社会事业发展规划及其重大举措，事关全局的重大改革措施、重大政策调整、重要资源配置、重大建设项目，跨区域的经济、社会、生态协调发展的战略问题以及其他关系全局的行政决策等问题完成的咨询研究报告、课题调研和决策建议等。已公布施行的政策、法规、制度、规划、决定等，不属此列。
第四条在规定时间内完成的发展研究成果，凡具备以下条件之一者，单位或个人均可申报评奖：
(一)研究成果已被国家有关部门采纳应用，并经过实践产生较好社会、经济效益的；
(二)研究成果已被省人民政府及有关部门采纳应用，并经过实践产生较好社会、经济效益的；
(三)研究成果已被市、州、县人民政府采纳应用，并经过实践产生较好社会、经济效益的；
(四)研究成果虽未被政府及有关部门采纳应用，但已经专家评议确认，若被采纳应用将可能产生较好的社会、经济效益或者避免重大损失的。
第五条凡已经获得省部级以上奖励的发展研究成果，不得再申报参加本评奖活动。
第六条湖北发展研究奖采取限额申报制，具体办法另行规定。
第七条湖北发展研究奖设特等奖和一等奖、二等奖、三等奖四个等级；特等奖每次最多1项，一等奖每次最多5项，二等奖每次最多20项，三等奖根据申报成果的水平酌定。
第八条湖北发展研究奖根据发展研究成果的决策咨询价值、理论创新程度、以及对全省或者本地区社会经济发展的促进作用等方面综合评价，并符合以下标准。
特等奖：在理论和方法上有重大突破性创新；对全省和本地区社会经济发展、影响全局的改革开放有突出贡献；对全省制定方针、政策和发展规划有重大的决策咨询参考价值。
一等奖：在理论和方法上有突破性创新；对全省及本地区社会经济发展、影响全局的改革开放有重要贡献；对各级人民政府制定方针、政策和发展规划有较大的决策咨询参考价值。
二等奖：在理论和方法上有创新；对全省及本地区社会经济发展、影响全局的改革开放有较大贡献；对各级人民政府制定方针、政策和发展规划有明显的决策咨询参考价值。
三等奖：在理论和方法上有新意；对区域性社会经济发展、改革开放有贡献；对各级人民政府制定经济发展规划、方案和具体政策有一定的参考价值。
第九条湖北发展研究奖评审坚持质量标准和客观公正的原则，宁缺勿滥。
第十条省人民政府咨询委员会负责湖北发展研究奖的管理、组织和实施。
设立湖北发展研究奖评审委员会，负责评审工作。评审委员会设主任1名、副主任1—2名，其成员由有关领导和从事咨询研究工作的专家学者组成，其中具有正高级专业技术职务人员不少于2／3。
评审委员会设立专家库，每届评奖时从专家库中随机选取若干名专家参加评审委员会。评审委员会实行任期制，具体办法另行规定。
第十一条湖北发展研究奖的评审分初评、复评、终审三个阶段进行。
必要时，特等奖和一等奖的申报者需到评审委员会进行现场答辩。
第十二条湖北发展研究奖的评审工作严格实行回避制度。
第十三条申请单位和个人有下列行为之一者，取消参评资格：
(一)有抄袭剽窃行为和其他侵犯著作权益行为者；
(二)冒名、伪托申报者；
(三)提供伪造、虚假证明材料者；
(四)以不良方式影响评审委员会成员公正评审者。
第十四条评审委员会对经评审拟予奖励的发展研究成果，应将其成果名称、完成单位或者个人以适当的方式公示。
自公示之日起1个月内，对公示的获奖项目有异议的，向评审委员会投诉，并由评审委员会裁决；无异议的，即确定为授奖成果，报省人民政府批准。
第十五条获得湖北发展研究奖的单位和个人，由省人民政府颁发证书、奖金。
第十六条湖北发展研究奖的奖金和评审经费，由省财政列入预算专项拨款，由省人民政府咨询委员会负责管理，实行专款专用。
第十七条评审委员会在评审工作中实行评审表决制，并对评审结果负责。
第十八条本规定所称单位、个人，包括省直机关和副厅以上事业单位，省政府咨询委员(省政府咨询委特邀专家)、参事、文史馆员，县以上各级党代会代表、人大代表、政协委员，市、州、县党政机关和政策咨询研究机构，在鄂大专院校、科研院所，其它有关单位，以及上述机构的研究人员。
第十九条本规定由省人民政府咨询委员会负责解释。
第二十条本规定自发布之日起施行。原《湖北省决策咨询奖暂行规定》同时废止。